日本刑事判例之机能与作用

日本民事、刑事法判例制度检讨会2010.10.29学习院大学法科大学院教授龙冈资晃北海道大学法学研究科硕士生杨 耕译日本刑事判例之机能与作用1.首先，我由衷地感谢孙老师及参与本次研讨会的各位，给予我跟大家介绍关于日本刑事判例的机会。

我在任教于学习院大学法科大学院之前，约有40年的时间从事法官职务。

在此期间，主要于地方法院及高等法院负责刑事事件之审理，其中有九年的时间担任最高法院刑事调查官职务，因此能够实际了解最高法院是如何审理案件及最高法院之判例是如何形成。

我将藉由这样的经验，介绍日本刑事判例之机能与作用并检讨之，以提供各位参考。

2.最高法院判例(1)最高法院所做出之裁判中，被认为重要者，每月由最高法院法官委员(由三个小法廷中各选出两名法官)组成的判例委员会1，针对是否可刊载于判例集、判决事项、判例要旨及参考条文等项目作检讨，经过准予刊载之决议者，便刊载于判例集中2。

(2)案件负责之调查官，会针对该刊载于判例集之判例撰写判例解说。

亦即调查官针对该案件之事实概要、一审以来之事实经过、争点、最高法院所采之论点及判决要旨、相关之判例学说等之解说。

该解说刊载于法曹会所发行之法曹时报中，且由1954(昭和29)年开始，每年度按民、刑事案件，汇整成最高法院判例解说并发行之。

判例解说本身是以该案件调查官之个人见解为主，探讨该判例之射程范围等，以提供实务作参考。

1最高法院的判例委员会除了委员外，在民事案件，由首席调查官及民事、行政调查官，在刑事案件，由首席调查官及刑事调查官，以监事之身分出席。

2最高法院之网站上亦有刊载。

其他对外公开的裁判集有高等法院裁判集、大审院裁判集等，而下级审法院的主要裁判书亦可由网站阅览。

此外，判例時報、判例タイムズ等法律雜誌亦刊載附有判決評論的重要裁判書。

判例时报杂志并会针对一年内最高法院的民、刑事关系判决等，分别作整理及介绍。

关于刑事关系，除了以「最高法院刑事判决废弃等情况」为题，介绍受到最高法院判决废弃之刑事判决外，亦包含具争议性之案件及具参考价值之案件的介绍。

判例时报2055号、2056号、2057号中，刊载了2008(平成20)年度的案件。

其中，该年度有6件判决驳回之案件(上诉最高法院案件3件、非常上诉案件2件、再抗告案件1件)、24件刊载于判例集之案件(该年度新收案件为2497件，审理终结案件为2500件)。

顺带一提，从最高法院判例集发行的1947(昭和22)年起，至去年2009(平成21)年为止，刊载于判例集者，民事合计4171件(13万6776页)，刑事为3869件(9万9943页)。

3.最高法院判例之机能及作用─以刑事判例为主(1)罪刑法定主义与判例日本刑事诉讼法第405条规定，关于合法上诉之理由，除了该判决违反最高法院判例外，无最高法院判例时，高等法院判决或最高法院成立前之大审院(最高审级)判决之违反，亦可作为合法上诉之理由3。

本文原则上以最高法院之法律判断所形成的判决为论述对象。

日本为成文法国家，特别是关于刑事关系，因应近代各国所普遍承认的罪刑法定主义，日本亦采法律主义。

因此，何者为犯罪，针对犯罪应如何科与刑责，在法律未予事先规定下，不得处罚(宪法第31条)。

虽然如此，但在事件之性质上，法律应具有一定之概括性与抽象性。

由于实际发生之案件千差万别，其评价亦随时代及社会情势之变动而有所变化，因此，于此变化下，为期具体导出适当之结论，针对法官于现有法令下，能柔软地及有弹性地解释并适用该法令之必要性，当无庸否认。

但关于刑罚之法令，在司法权独立性及法官独立性(宪法第76条)原则之下，若无任何限制，而允许自由地类推适用并解释法令，纵使具体的妥当性得以确保，但仍可能因容许任意地反面解释法令，而造成违反罪刑法定主义之虞。

(2)最高法院刑事判例1)以下，我将以日本最高法院之刑事判例为主，就判例与立法之关系等，做若干检讨。

上级审法院的判断，对于下级审有一定的拘束力(裁判所法第4条)。

但于此情形外，特别是做为最高审级之最高法院所为之法律判断，一般而言，会超越该具体案件而适用于与该案件相类似的同种类案件，纵使没有特别的合理事由，在违反该判断的情况下，该案件仍会于上诉审法院遭驳回(刑事诉讼法第405条第2款、第410条等)。

此外，判例之变更，原则上必须由全体最高法院法官15名所组成的大法廷做成(裁判所法第10条第2款)。

如此一来，特别是最高法院判例，做为法令解释及适用的方针，具有引导实务及促进裁判上法令解释统一之机能。

因此，检讨此类判例拘束力所及之射程范围成为判例研究之重要课题。

2)如上述，藉由以判例违反与否做为得否上诉最高法院等之理由(刑事诉讼法第405条、第433条、少年法第35条等)，在以最高法院为顶点的三审制中，判例得以逐渐统一，并形成具有理论上整合性的「判例理论」之理论体系(大致与民事判例之情形相同)。

在判例的形成上，虽然没有如同制定法或具有统一性理论研究成果的学说般，明确地有着井然有序的体系，但由其于实务上不断被参酌，在没有特别情事的状况下，制度性地承认判决得以其作3其他下级审之「判决」，虽然无法如同本文所述，具有先例拘束性而受诉讼法承认之「判例」一般，作为合法上诉之理由，但其具有先例之价值，在实务上，当无同种类之判例时，做为先例供参酌，仍具有一定之影响力。

为判断基准等事实看来，无法否认其亦具有相当于法令之作用。

(3)最高法院判例之角色与机能1)最高法院判例对于具体事件，有规范法院之首要作用。

法官有尊重及遵循判例之职务上之义务。

然而，「若以事前之行政規則等，對法官下達『此條文應當如此解釋』的一般性指令，將可能會違反法官對於法律解釋之權限僅受憲法及法律拘束之規定(憲法第76條第3項)，且亦可能會侵害到法官之獨立性」(中野次雄編，＜判例とその読み方＞，〔3訂版〕，頁57 ，東京:有斐閣)。

除此情况外，藉由广泛地尊重判例，关于同种类的案件累积相同的判断，进而成为确定的判例，以规制下级审法院在同样的事件中做出相同的决定，如此一来，将可产生预测之可能性，并能够确保法律的安定性。

因此，如上述般，若判例着重于以事实上裁判之规范及社会性之规范为机能，则判例将具有所谓「不成文法」之效力(同前揭书，中野次雄编(2009)，页27)。

2)此外，对于具体案件之解决，未必为必要之法律判断者，称为傍论。

原则上傍论不具有拘束力。

最高法院纵使因不具备刑事诉讼法第405条之上诉理由，而驳回其上诉，但针对与该案件相关之具体争点及论点，具有应适用于同种类案件之先例性的事项，依职权做出法律上的判断者，不在少数。

由上诉驳回的形式判断来看，最高法院关于未必需要判断的事项做出实体判断，此并非无法称之为傍论。

然而，虽然不具备上诉理由，但对于该案件之结论做出实体上应予维持的判断，亦即，虽然不具备上诉理由，但对于成为争点及论点者做出无理由之判断，也可以说对于上诉驳回之结论表示其实体上之正当性。

由此可知，此也不完全称之为傍论。

(4)最高法院判例之作用1)如此一来，最高法院判例在刑事诉讼上具有一定程度的拘束力及对于实务之引导有事实上的拘束力。

这样的拘束力，如同事实上的法令一般，有着规范社会生活的一面。

若将重点置于上述判例之机能与作用，则对于判例之创造，将可认其扮演着立法的角色。

这也是判例之所以被称之为「判例法」4的原因。

举例而言，关于最高法院对于法令及行政处分等之司法审查(宪法第81条)，有宪法学者认为，以最高法院自行创造出的宪法判例，来界定统治行为理论或立法裁量理论等之范围与界限，这样的判例目前存在且将其视为妥适之法律的情形，不容忽视(户松秀典(2000)，＜宪法诉讼＞，东京:有斐阁〕，页57)，并且一般亦指出判例具有法律之性质。

2)然而，法院，纵使是最高法院，拥有作为司法机关对于具体事件之诉讼、4成为判例法之核心者为「判例理论」。

此为「关于特定法律问题所产生的众多判例(结论命题)中，法院一般性的法律见解」，且「对于某一些判例能够做整体性说明的共通理论」便称之为「判例理论。

」纷争解决之使命，但其并未被赋予具备立法机能之角色(宪法第76条第1项)5。

判决与裁定虽然偶尔会出现法律的一般论，但其仅为对于具体事件之解决及论证该判断之正当性之说理时，所表示之前提性法理论(法律命题)，并非一定具有确立一般性法律规范之意图与目的6。

当然，关于最高法院的判例，如同上述最高法院之机能，亦即所谓对于同种类之案件应做相同判断的拘束力，以及对于该判断之妥适与否作充分检讨之惯例等事实看来，并无法否定判例具有立法性质之要素。

但其终究为顺应该具体案件所做出之法令适用解释及法律判断，该判断仍非法律规范，仅有对于后来之同种类案件适用法令之解释时提供参考，即仅具有事实上的指导力。

判例之创造，立法作用并非为其首要意义，而是以诉讼法上之制度性结果，所伴随而来的作用。

也就是说，应该将其视为反射效果，附随效果或波及效用7。

3)如此一来，以限定性、谦抑性地司法作用所容许之范围，来理解判例之作用与机能，对于守护三权分立下之司法审判独立性，及充分发挥法院所扮演之角色上，具有重大之意义。

4.具体案例以下举2、3个与上述相关之案例。

(1)伪造复印件与伪造文书罪的成立与否日本刑法第17章第154条以下规定了关于伪造及行使公文书、私文书等之处罚。

此处所谓「文书」是指该文书之原本而言。

然而，最高法院第二小法廷1976(昭和51)年4月30日判决(最高法院刑事判例集30卷3号453页)却承认了复印件之文书性。

随着复印机技术之进步，能够制做出与原本相当之正确及精密的复印件，以及以此复印件得代替原稿作为证明之方法，亦广泛被使用等背景，这样的社会机能受到重视，并产生对于复印件本身之信用性保护的必要。

因此，承认其文书性，进而对于足以使人信任有原本存在之复印件的伪造，亦承认其构成伪造文书罪。

关于此判例，最高法院以文书与复印件的类似性为依据做出类推解释，与重新制定刑事法律相当，有违罪刑法定主义原则等，受到学说上强烈的批判。

然而，我认为这样的批判并不妥当。

在原本灭失的情形及复印件本身即原本之情形，无制作该复印件之权限者伪造该复印件，将构成伪造文书罪。

因此，以得视为原本存在者为前提，该复印件与原本有同样的使用目的时，其具有原本之性质，或者，简言之，其有做为原本之文书性。

如此解释具有合理性，且5最高法院关于诉讼程序等事项由于有司法自主性，作为实现该自主性之方法，其拥有制定内部规则之权(宪法第77条)。

但并未被赋予确立与法律效力相同之一般性法规范之权限。

6前揭书中野次雄编(2009)，页57中提及，虽然国会所制定之法律法官必须遵守，但最高法院统一解释法令之机能乃透过各个案件之裁判，于事后发挥，并非以事前达到一般性的统一为目的。

7前揭书中野次雄编(2009)，页57中提及，纵使仅将判例视为一种结论命题，「该结论命题乃最高法院本于职权，对于各该案件之裁判，所作出应有的判断内容，纵使做为判例而达到某种拘束力，其仅为裁判上所当然伴随之附随及反射效果，并无法与裁判切离。