日本刑事判例之机能与作用

日本民事、刑事法判例制度检讨会

2010.10.29

学习院大学法科大学院教授

龙冈资晃

北海道大学法学研究科硕士生杨 耕译

日本刑事判例之机能与作用

1.首先，我由衷地感谢孙老师及参与本次研讨会的各位，给予我跟大家介绍关于日本

刑事判例的机会。

我在任教于学习院大学法科大学院之前，约有40年的时间从事法官职务。在此期间，主要于地方法院及高等法院负责刑事事件之审理，其中有九年的时间担任最高法院刑事调查官职务，因此能够实际了解最高法院是如何审理案件及最高法院之判例是如何形成。我将藉由这样的经验，介绍日本刑事判例之机能与作用并检讨之，以提供各位参考。

2.最高法院判例

(1)最高法院所做出之裁判中，被认为重要者，每月由最高法院法官委员(由三个小

法廷中各选出两名法官)组成的判例委员会1，针对是否可刊载于判例集、判决事项、判例要旨及参考条文等项目作检讨，经过准予刊载之决议者，便刊载于判

例集中2。

(2)案件负责之调查官，会针对该刊载于判例集之判例撰写判例解说。亦即调查官

针对该案件之事实概要、一审以来之事实经过、争点、最高法院所采之论点及

判决要旨、相关之判例学说等之解说。该解说刊载于法曹会所发行之法曹时报

中，且由1954(昭和29)年开始，每年度按民、刑事案件，汇整成最高法院判例解说并发行之。判例解说本身是以该案件调查官之个人见解为主，探讨该判例之

射程范围等，以提供实务作参考。

1最高法院的判例委员会除了委员外，在民事案件，由首席调查官及民事、行政调查官，在刑事案件，由首席调查官及刑事调查官，以监事之身分出席。

2最高法院之网站上亦有刊载。其他对外公开的裁判集有高等法院裁判集、大审院裁判集等，而下级审法院的主要裁判书亦可由网站阅览。此外，判例時報、判例タイムズ等法律雜誌亦刊載附有判決評論的重要裁判書。

判例时报杂志并会针对一年内最高法院的民、刑事关系判决等，分别作整理及介绍。关于刑事关系，除了以「最高法院刑事判决废弃等情况」为题，介绍受到最高法院判决废弃之刑事判决外，亦包含具争议性之案件及具参考价值之案件的介绍。判例时报2055号、2056号、2057号中，刊载了2008(平成20)年度的案件。其中，该年度有6件判决驳回之案件(上诉最高法院案件3件、非常上诉案件2件、再抗告案件1件)、24件刊载于判例集之案件(该年度新收案件为2497件，审理终结案件为2500件)。

顺带一提，从最高法院判例集发行的1947(昭和22)年起，至去年2009(平成21)年为止，刊载于判例集者，民事合计4171件(13万6776页)，刑事为3869件(9万9943页)。

3.最高法院判例之机能及作用─以刑事判例为主

(1)罪刑法定主义与判例

日本刑事诉讼法第405条规定，关于合法上诉之理由，除了该判决违反最高法院判例外，无最高法院判例时，高等法院判决或最高法院成立前之大审院(最高审

级)判决之违反，亦可作为合法上诉之理由3。本文原则上以最高法院之法律判断所形成的判决为论述对象。

日本为成文法国家，特别是关于刑事关系，因应近代各国所普遍承认的罪刑法定主义，日本亦采法律主义。因此，何者为犯罪，针对犯罪应如何科与刑责，在法律未予事先规定下，不得处罚(宪法第31条)。

虽然如此，但在事件之性质上，法律应具有一定之概括性与抽象性。由于实际发生之案件千差万别，其评价亦随时代及社会情势之变动而有所变化，因此，于此变化下，为期具体导出适当之结论，针对法官于现有法令下，能柔软地及

有弹性地解释并适用该法令之必要性，当无庸否认。但关于刑罚之法令，在司

法权独立性及法官独立性(宪法第76条)原则之下，若无任何限制，而允许自由

地类推适用并解释法令，纵使具体的妥当性得以确保，但仍可能因容许任意地

反面解释法令，而造成违反罪刑法定主义之虞。

(2)最高法院刑事判例

1)以下，我将以日本最高法院之刑事判例为主，就判例与立法之关系等，做

若干检讨。

上级审法院的判断，对于下级审有一定的拘束力(裁判所法第4条)。但于此情形外，特别是做为最高审级之最高法院所为之法律判断，一般而言，

会超越该具体案件而适用于与该案件相类似的同种类案件，纵使没有特别

的合理事由，在违反该判断的情况下，该案件仍会于上诉审法院遭驳回(刑

事诉讼法第405条第2款、第410条等)。此外，判例之变更，原则上必须

由全体最高法院法官15名所组成的大法廷做成(裁判所法第10条第2款)。

如此一来，特别是最高法院判例，做为法令解释及适用的方针，具有引导实务及促进裁判上法令解释统一之机能。因此，检讨此类判例拘束力所

及之射程范围成为判例研究之重要课题。

2)如上述，藉由以判例违反与否做为得否上诉最高法院等之理由(刑事诉讼法

第405条、第433条、少年法第35条等)，在以最高法院为顶点的三审制中，

判例得以逐渐统一，并形成具有理论上整合性的「判例理论」之理论体系(大

致与民事判例之情形相同)。在判例的形成上，虽然没有如同制定法或具有

统一性理论研究成果的学说般，明确地有着井然有序的体系，但由其于实

务上不断被参酌，在没有特别情事的状况下，制度性地承认判决得以其作

3其他下级审之「判决」，虽然无法如同本文所述，具有先例拘束性而受诉讼法承认之「判例」一般，作为合法上诉之理由，但其具有先例之价值，在实务上，当无同种类之判例时，做为先例供参酌，仍具有一定之影响力。

为判断基准等事实看来，无法否认其亦具有相当于法令之作用。

(3)最高法院判例之角色与机能

1)最高法院判例对于具体事件，有规范法院之首要作用。法官有尊重及遵循

判例之职务上之义务。然而，「若以事前之行政規則等，對法官下達『此條

文應當如此解釋』的一般性指令，將可能會違反法官對於法律解釋之權限

僅受憲法及法律拘束之規定(憲法第76條第3項)，且亦可能會侵害到法官

之獨立性」(中野次雄編，＜判例とその読み方＞，〔3訂版〕，頁57 ，東京:

有斐閣)。除此情况外，藉由广泛地尊重判例，关于同种类的案件累积相同

的判断，进而成为确定的判例，以规制下级审法院在同样的事件中做出相

同的决定，如此一来，将可产生预测之可能性，并能够确保法律的安定性。

因此，如上述般，若判例着重于以事实上裁判之规范及社会性之规范为机

能，则判例将具有所谓「不成文法」之效力(同前揭书，中野次雄编(2009)，

页27)。

2)此外，对于具体案件之解决，未必为必要之法律判断者，称为傍论。原则

上傍论不具有拘束力。

最高法院纵使因不具备刑事诉讼法第405条之上诉理由，而驳回其上诉，但针对与该案件相关之具体争点及论点，具有应适用于同种类案件之先例

性的事项，依职权做出法律上的判断者，不在少数。由上诉驳回的形式判

断来看，最高法院关于未必需要判断的事项做出实体判断，此并非无法称

之为傍论。然而，虽然不具备上诉理由，但对于该案件之结论做出实体上

应予维持的判断，亦即，虽然不具备上诉理由，但对于成为争点及论点者

做出无理由之判断，也可以说对于上诉驳回之结论表示其实体上之正当性。

由此可知，此也不完全称之为傍论。

(4)最高法院判例之作用

1)如此一来，最高法院判例在刑事诉讼上具有一定程度的拘束力及对于实务

之引导有事实上的拘束力。这样的拘束力，如同事实上的法令一般，有着

规范社会生活的一面。

若将重点置于上述判例之机能与作用，则对于判例之创造，将可认其扮演着立法的角色。这也是判例之所以被称之为「判例法」4的原因。举例而

言，关于最高法院对于法令及行政处分等之司法审查(宪法第81条)，有宪

法学者认为，以最高法院自行创造出的宪法判例，来界定统治行为理论或

立法裁量理论等之范围与界限，这样的判例目前存在且将其视为妥适之法

律的情形，不容忽视(户松秀典(2000)，＜宪法诉讼＞，东京:有斐阁〕，页

57)，并且一般亦指出判例具有法律之性质。

2)然而，法院，纵使是最高法院，拥有作为司法机关对于具体事件之诉讼、

4成为判例法之核心者为「判例理论」。此为「关于特定法律问题所产生的众多判例(结论命题)中，法院一般性的法律见解」，且「对于某一些判例能够做整体性说明的共通理论」便称之为「判例理论。」