国际私法__第三章冲突规范与准据法

3．重叠适用的冲突规范（double rules for regulating the conflict of laws） 对“范围”

所指的法律关系或法律问题必须同时适用两个或 两个以上连接点所指向国家的法律的冲突规范。
4．选择适用的冲突规范（choice rules for regulating the conflict of laws） 它的系属指向两个或两个以上可以适用的法律， 仅选择其中一个加以适用的法律适用规范。 有条件的选择性冲突规范；无条件的选择性冲突 规范
针对第3种情况的时际冲突，各国国际私法一般 都根据不同涉外民事法律关系的性质，分别采 取可变和不可变两种做法。可变的做法是指对 某些涉外民事法律关系有时可以根据新的连结 点确定准据法，如《日本法例》对婚姻效力、 父母子女关系、扶养义务及动产物权等规定可 以根据新连结点确定准据法；不可变的做法是 指只是规定对某些涉外民事法律关系不可根据 新的连结点确定准据法。为了避免这种冲突， 在实践中最好的做法是在立法时对冲突规范中 的连结点加以时间上的限制。如我国《民法通 则》规定，动产法定继承适用继承人死亡时的 住所地法。
无条件 可以任意选择系属中的若干连结点 中的一个确定准据法的冲突规范。
三、连结点
（一）连结点的法律意义 1.连结点的定义 连结点（point of the contact）也叫连结因素（connecting factor）或连结根据（connecting ground） ，是指冲突规范中 就范围所列法律关系或法律问题指定应适用何地法律作准据 法的一种事实因素。 2连结点的作用
第三章 冲突规范与准据法
教学目的和要求：使学生把握冲突规范 的概念、性质、结构与类型，准据法的 选择方法及选择准据法中的先决问题及 程序和实体问题的识别问题。 教学重点和难点：冲突规范的逻辑结构 问题。

一、冲突规范的定义与特点
１．称谓：冲突规范（conflict rules）又 称法律适用规范（ rules of application of law） 、 法律选择规范（choice of law rules） 、国际私 法规范（rules of private international law）。 ２． 定义： 冲突规范是指处理涉外民事关系 时，在有两个或两个以上的国家的民法根据有 关的连结因素都可能或竞相适用于该民事关系 指定应该适用其中哪一国法律作为准据法的规 范。

五、属人法的历史演变

自意大利法则区别说起，在欧洲，属人法是当事人的住所地法， 其主要原因是当时欧洲许多国家法律不统一。 后来这种形势发生了变化，由于各国政治与法律上实现了统一， 有了适用当事人本国法的可能，故自1804年《法国民法典》首次 以本国法作当事人的属人法。 但《法国民法典》改用当事人的本国法（lex patriae）或国籍国 法为属人法，因而1804年后受其影响的不少欧洲大陆国家和非欧 洲国家随之采用本国法为属人法。
三、连结点
（三）连结点的发展方向 由于各国法律观点和法律概念的不同，连结点也 会发生冲突。随着全球化进程的加速，当前解
(1)用灵活的开放性的连结点取代传统冲突规范中 的僵固的封闭性的连结点。这种开放性的连结 点主要是“当事人意思自治”、“最密切联 (2) (3)对同类法律关系依不同性质加以区分，规定不 (4)对同一法律关系的不同方面进行分割，对不同 部分或不同环节规定不同的连结点。
(1)从形式上看，连结点起着一种冲突规范中范围所指的法律关系与一定 地域的法律联系起来的纽带或媒介作用；
(2)从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律关系与一定地域的法律 之间，存在着的内在的实质联系或隶属的关系。
三、连结点
（二）连结点的分类
1．客观连结点和主籍， 当事人自主选择

六、准据法的定义与特点
１．准据法的定义 准据法（lex causae ，applicable law）是指经冲突规范指 引用来具体确定国际民商事法律关系当事人的权利与 义务的特定法域的实体法律。它包括国内实体法和国 际统一实体法，而国内实体法包括内国法和外国法， 国际统一实体法包括国际条约和国际惯例。 冲突规范是一种间接规范，不能直接调整国际民商事法 律关系，只有结合它所指引的准据法才能发挥这种作 用。因此，准据法的确定在国际私法中具有重要意义。 准据法的确定要注意几个问题：区分实体问题与程序 问题、区分国际与区际法律冲突问题；区分时际与人 际法律冲突问题
准据法的特征
1.准据法必须是经冲突规范所指定的法律。 2.准据法是能够确定涉外民事法律关系中 双方当事人的权利和义务的实体法。 3.准据法是由冲突规范结构中的系属部分 的连接点所指引的法律。准据法的确定有 赖于冲突规范的具体规定。
准据法确定过程中的几个需注意的问题
多法域国家的法律冲突与准据法的确定 1.根据该外国的区际私法确定准据法。 2.直接依照区际冲突规范中的连结点的指引具体 适用该具体地区的法律。 3.依最密切联系原则确定准据法。
二、冲突规范的结构和类型
（二）冲突规范的类型 1．单边冲突规范（unilateral conflict rules）
直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法的冲
突规范。 2 ． 双 边 冲 突 规 范 （ bilateral conflict rules, allsided conflict rules） 不直接规定某种涉外民事关系适用内 国法还是外国法，而只抽象地规定一个指引确定准据法的连接 点，表明什么问题应适用何地法律，至于准据法是内国法还是 外国法取决于连接点在内国还是外国。
冲突规范类型简表
类 型 含 义
单边冲突规范
冲 突 规 范 双边冲突规范 重叠适用 的冲突规范
直接规定适用内国法或某一外国法 的冲突规范。
规定一个可推定的系属，再根据此 系属，结合实际情况去寻找应适用 某一法律的冲突规范。 系属中有两个或两个以上的连结点， 并应同时适用的冲突规范。
选择适用 的冲突规范 有条件 必须依顺序或条件选择系属中的连 结点来确定准据法的冲突规范。
2．静态连结点和动态连结点 3．单纯的事实和法律概念
4 ．硬性连结点与开放性的连结点
在早期的国际私法法规中，冲突规则一般均极为概括，往往对某一种类的法律关系只 规定一个硬性的缺乏灵活性的连结点。随着国际民商关系越来越复杂多样，这种 极为概括僵化的冲突规范，便越来越不能适应国家处理涉外民商关系的政策的需 要。为了克服这种传统的冲突规范的缺陷，目前多主张采用一种“灵活性冲突规 范”来对传统的、“僵化的”、“缺乏灵活性”的冲突规范进行“软化处理”。
四、属人法的历史演变

１．属人法的含义 lex personalis）是指以民商事关系当事人 的国籍和住所等作连结点的一种准据法表述公式，一 般用于解决人的身份、能力及亲属、继承关系等方面 的法律冲突。传统上的属人法是以当事人的国籍、住 所或惯常居所作为连结点的系属公式，又分为“本国 法”（即“国籍国法”）、“住所地法”和“惯常居 所地法”等。属人法一般用来解决人的身份、能力、 婚姻、亲属和继承等方面的民商事法律冲突。 在属人法中，还有一种“法人属人法”（personal law of a legal person）,它一般是指法人的国籍国法，常用 来解决法人的成立、解散及权利能力和行为能力等方 面的一些问题。
冲突规范的特点
1.冲突规范不同于一般实体法规范。 2.冲突规范不同于一般程序法规范。 3.冲突规范具有不同于一般的法律规范的结构。
二、冲突规范的结构和类型
（一）冲突规范的结构 1 ． 范 围 (Category) ， 又 称 为 连 结 对 象 (object of connection) 、 起作用的事实 (operative facts) 、 问题的分类 (classification of issue) 等，是指冲 突规范所要调整的民商事关系或所要解决的法律问题。 通过冲突规范的“范围”可以判断该规范用于解决哪 一类民商事关系。 2．系属 (Attribution) ，是规定冲突规范中“范 围”所应适用的法律。系属又包括连结点和准据法。 范围 冲突规范的结构 系属



英美法系国家和部分南美洲国家采用当事人的住所地法（lex domicilii）为属人法。
为了调和两大法系在属人法上存在的本国法和住所地法两大派别 的矛盾，用惯常居所地法来代替住所地法或本国法来作为属人法 已成为普遍趋势。现在因国际经贸关系的发展，又有一种恢复住 所地法和提高习惯居所地法地位的趋势。
当事人的国籍、住所、注册地、物之所在地等发 生变化导致的时际法律冲突。
时际法律冲突的解决方法
针对第1种和第2种情况的时际冲突，采取新法优 于旧法的原则。如1964年日本《关于遗嘱方式准 据法》附则第2条规定：“本法也适用于施行本 法 之前所立的遗嘱，但是遗嘱人在本法施行之前死 亡的，其遗嘱仍依照其从前的规定。” 或采用新 法不溯及既往的原则，如1978年《奥地利联邦国 际私法》第7条规定：“对选择特定法律有决定 意 义的必要条件，后来如果发生变化，对已完成的
四、系属公式
1．系属公式的含义
所谓系属公式（formula of attribution） ，就 是把一些解决法律冲突的规则固定化，使它成为国 际上公认的或为大多数国家所采用的处理原则，以 便解决同类性质的法律关系的法律适用问题。
系属公式又叫准据法表述公式。
2．几种常见的系属公式
常 用 的 系 属 公 式 有 ： （ 1 ） 属 人 法 （ lex personalis），它包括本国法（lex patriae）和 住所地法（lex domicilii）；（2）物之所在地 法（ lex rei sitae,lex situs ）；（ 3 ）行为地法 （lex loci actus）；（4）法院地法（lex fori）； （5）旗国法（law of the flag）；（6）当事人 自主选择的法律（lex voluntais）；（7）最密 切 联 系 地 法 （ law of the place of the most significant relationship），等。