例外与豁免中国《反垄断法》适用除外之观察.

例外与豁免:中国《反垄断法》适用除外之观察关键词: 适用除外豁免竞争政策内容提要: 本文就中国反垄断法适用除外制度,以日本竞争法理论为分析框架,探讨了反垄断法适用除外的地位、范围和性质。

一、反垄断法适用除外的原因和作用反垄断法的适用除外制度,是指对本来应当适用反垄断法规定的行为,因种种理由而被排除适用。

从各国反垄断法的立法情形看,适用除外的排除方式大体有两种,一种是由反垄断法本身加以规定,一种是在特别法的规定中加以适用除外。

反垄断法中设立适用除外制度的原因,从理论上讲,在现代市场经济条件下,国家干预市场经济活动的最大理由就是市场失灵的存在,即市场机制因本身的自发性、盲目性、滞后性等缺陷而不能有效地配置社会资源,从而造成经济的低效率和社会的动荡。

上一世纪初席卷整个西方世界的经济大危机就是市场失灵的大暴露,它说明自由资本主义的市场经济体制已失去了自律调整的功能,为了维护经济的均衡发展,国家适时的经济政策成为必要。

由于国家的经济政策具有广泛性,不可能全部都以法律的手段加以实施,而法治国家的依法行政原则,又要求经济政策的实施需有一个基本的法律框架,并且,对企业行为加以规制也必须要有一个法律依据,这就是经济政策产生的一般原因。

正是这种一般原因使我们看到了政策与法的关系,看到了反垄断法的作用,以及在反垄断法中设立适用除外制度所具有的必然性。

首先,反垄断法适用除外制度是政府手中一把具有弹性的尺子。

作为竞争政策之法的反垄断法,由于受其政府政策目标价值评价的主观性影响,对某一垄断行为的规制就要考虑多种因素,如有为了提高本国经济国际竞争力的贸易卡特尔适用除外;有为了保障社会公共产品供给,国家对生产或提供公共产品的产业进行的垄断保护;还有为消除竞争所造成负面影响的不景气卡特尔适用除外,如此等等。

可以看出,面对社会存在的诸多问题,政府要根据各种经济与政治的要因,常常是将抽象的社会整体效益作为主要的价值目标,而将具体的、个别的竞争行为或限制竞争的行为放在大目标中加以淡化。

无论是美国还是日本,政府在竞争效益与非竞争效益之间寻找平衡时,常常是根据不同时期政治与经济的需要,或是将竞争政策作为经济政策的中心加以运用,或是竞争政策有名无实,其方法大都是靠所谓的反垄断法适用除外来处理的。

①其次,反垄断法适用除外制度是调和竞争政策与其他经济政策矛盾的软化剂。

多数情况下,保护具有自由与公正竞争的市场结构是反垄断法的一项重要任务,而竞争性的市场结构是一种状态,状态是运动的、变化的。

判断某种行为是否会形成垄断,是否是限制竞争的行为,这种限制竞争的行为是否一定是“损害社会公共利益”的行为,从静止的状态或从动态的状态,从长期的效果或从短期的效果来判断,其结论是不一样的,如各国通过特别立法对中小企业的各种卡特尔行为的保护,就是为竞争的市场结构培育长期的竞争要素等。

从长计议,培养竞争性的市场结构,提高本国经济的国际竞争力,这样的责任只能由国家来承担,从而成为国家经济政策的重要目标,同时也是竞争政策本身的目标。

而实现这一目标,仅有竞争政策是不够的,还需要其他的经济政策,主要是产业政策。

为此,反垄断法适用除外制度是连接竞争政策与产业政策的桥梁,是调和竞争政策与产业政策矛盾的软化剂,有了它,竞争政策与产业政策就能相互协调,有效实施。

最后,各国反垄断法均将限制竞争的产业政策作为竞争政策的例外纳入竞争法的框架内加以统一规制。

我国正处于向市场经济体制转变的时期,现实中具有限制竞争性质的法律、法规依然大量存在。

客观地讲,这些法律、法规中,有的已失去了作用,但有的在我国市场经济体制尚不健全的情况下,依然发挥着应有的作用。

因此,反垄断法适用除外制度的建立至少具有两点意义:其一,就是为将来在整理这些法律、法规,以及今后政府再考虑制定这样的法律、法规时,确立一个明确的原则:一切与竞争政策相矛盾的法律、法规,都应当作为反垄断法的除外,在明确其目的与条件的情况下,通过法定程序后方能实施。

其二,就是要说明在经济体制转化的过程中,在面临着现实社会中依然存在、并且还一时不能完全废除的大量限制竞争的法律法规的条件下,反垄断法适用除外制度的桥梁作用与协调作用是十分重要的。

二、反垄断法适用除外的范围与条件反垄断法适用除外制度的范围是客观的,又是主观的,对于它的适用除外范围的判断,是各国反垄断法立法工作中的一项重要任务,而反垄断法适用除外的条件则完全取决于政府制定该适用除外的目的是什么,所要解决的问题是什么。

中国《反垄断法》第2条规定:中华人民共和国境内经济活动的垄断行为,和中国人民共和国境外的垄断行为,对境内市场竞争产生排除、限制影响的,都适用中国反垄断法;第15条规定:经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的,不适用中国反垄断法第13条、14条禁止卡特尔的规定: (1)为改进技术、研究开发新产品的; (2)为提高产品质量、降低成本、增进效率,统一产品规格、标准或者实行专业化分工的; (3)为提高中小企业经营者竞争力的;(4)为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的; (5)因经济不景气,为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的; (6)为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的; (7)法律和国务院规定的其他情形。

属于前款第一项至第五项情形,不适用中国反垄断法第13条、第14条规定的,经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争,并且能够使消费者分享由此产生的利益;第28条规定经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。

但是经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响,或者符合社会公共利益的,国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定;第56条规定农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为,不适用中国反垄断法。

三、反垄断法适用除外制度的法律性质关于反垄断法适用除外制度的法律性质是什么,本文想引用日本学术界的分析框架来加以说明。

(一)“本来界限”与“倒退界限”从对竞争所产生的影响来看,可以从“本来界限”与“倒退界限”两个方面来认识反垄断法适用除外的性质。

所谓“本来界限”,是指反垄断法规制领域以外的适用除外。

具体为2000年以前的日本《反垄断法》第21条(自然垄断所固有的行为)、22条(基于事业法令的正当行为)、23条(行使无形财产权的行为)、24条(一定的合伙行为)。

我国《反垄断法》第55条和56条所规定适用除外本来与反垄断政策并不矛盾,这些垄断是根源于这些产业和领域不具有竞争性,或者竞争并不一定会带来效益,可以不作为反垄断法的规制对象,也没有必要在现行法律中做出特别的适用除外规定,但是,为了防止在解释上产生疑义而将其置于反垄断法适用制度的框架内加以法制化的运用。

因此,这些反垄断法的适用除外,是反垄断法本来的界限。

②也称为“本来的适用除外”。

所谓“倒退界限”,是指反垄断法制度本身的后退。

即那些从原理上讲本来是属于反垄断法禁止的事项却不断地被列入反垄断法的适用除外之中,这是反垄断政策后退所产生的界限,以此为基础所形成的反垄断法适用除外,都是反垄断法倒退界限的适用除外,如日本《反垄断法》第24条之3与之4的合理化卡特尔和不景气卡特尔,中国《反垄断法》第15条的合理化卡特尔、不景气卡特尔、中小企业卡特尔和外贸卡特尔。

本来界限与倒退界限是代表着日本关于反垄断法适用除外制度法律性质的一种通说。

③这一通说所建立的前提条件是:反垄断法所代表着的经济秩序,是最基本和最理想的经济秩序。

基于后退界限所形成的反垄断法适用除外,则脱离了反垄断法基本原理中的理想状态,它会对反垄断法产生怎样的影响,是讨论反垄断法适用制度法律性质的意义所在。

比如说,是从竞争的长期性,还是从竞争的短期性来看待“后退界限”,其结论是不相同的。

或者说,在一定的前提下,基于后退界限所形成的反垄断法适用除外,未必就一定会对竞争产生不良影响。

以合理化卡特尔为例,在实现产品规格统一性方面,在提高产品和附属品的相互交换性方面,对竞争的影响可以说是中立的,甚至是促进竞争的。

不景气卡特尔被认为是在紧急避难式的不景气情况下对竞争的限制,但是它的作用在于能够维持竞争主体的存在,可以说这一点是其根本。

(二)“确认说”与“创设说”如果从是否具有违法性来看,又可从“确认说”与“创设说”来说明反垄断法适用除外的特征。

所谓“确认说”,是指依据反垄断法适用除外规定的适用除外行为,其本身就具有不违反反垄断法的性质,反垄断法是对它的这一性质加以确认。

与此相反,“创设说”是指其行为之所以成为反垄断法适用除外规制的对象,是因为它本来就具有违反反垄断法的性质,但是因为基于反垄断政策以外的其它政策原理,创设了这些适用除外的制定,根据这些适用除外的规定,将本来是违反反垄断法的行为,从其适用范围中排除。

关于确认说,日本的今村教授根据1953年修改的日本《反垄断法》,④提出了区别“良性卡特尔”与“恶性卡特尔”的观点。

所谓“良性的卡特尔”,就是指在现实经济活动中,存在着不违反《反垄断法》第2条第6款的“公共利益”要件的卡特尔,⑤法律制度应当认可这些卡特尔的存在。

修改后的反垄断法对合理化卡特尔与不景气卡特尔的适用除外制度的认可,就是认为这些卡特尔没有不当地限制交易。

如果是不当限制交易的卡特尔,是不能够成为反垄断法适用除外的。

中国《反垄断法》第28条的规定,亦可如此解释。

关于“创设说”,金泽教授与根岸教授是将“违反公共利益”与“实质性地限制竞争”视为同一意义的标准,认为既然卡特尔实质性地限制了一定交易领域内的竞争,它就满足了反垄断法所规定的违法要件,其违法性是成立的。

但是,适用除外法就是将这些违法的卡特尔创设成在法律效果上不违法而合法。

⑥(三)关于“适用除外”与“适用豁免”的区别通过以上分析,笔者认为,“适用除外”可以包含“适用豁免”与“适用例外”这两种情况。

所谓的“例外”情况,是指这些行为是因本身的特殊性而作为反垄断法的例外,不为反垄断法所规制,故对此加以“适用除外”,如自然垄断行业的某些垄断行为,知识产权法所保护的一些垄断行为等;所谓的“豁免”情况,是说这些行为本身直接违反了反垄断法的具体规定,但是基于某一特殊政策的原因,构成“违法阻却”,从而将其从反垄断法的规制范围内豁免出来,最典型的例子就是对卡特尔的适用除外。

正是因为这样,以反卡特尔为主要特征的德国反垄断法就多用“豁免”来表示对某些卡特尔的“适用除外”,就像刑法中的因“正当防卫”或“紧急避险”而构成的“违法阻却”一样,对其不予追究刑事责任。

显然,第一,反垄断法的“例外”与“豁免”的对象是可以加以区别的,而且最好是在理论上将其加以区分,以便我们能够更加深刻地去认识反垄断法适用除外的法律性质;第二,在汉语的表述方面,“适用除外”是可以涵盖“例外”与“豁免”的,从中文的意思上也是容易被人们所理解的。