试论宪法平等权保护——从美国Romer v. Evans案谈起

试论宪法平等权保护——从美国Romer v. Evans案谈起一，Romer v. Evans案概说（1）案情简介一九九二年十一月三日，美国科罗拉多州多数公民通过投票的方式，决定在其宪法中加入一个称为Amendment 2的条款。

Amendment 2的内容，除了否决科罗拉多州先前所通过的禁止任何针对“男同性恋者、女同性恋者、双性恋倾向者，或者上述行为、习性、或者关系予以歧视”的州或地方法规之外，并且禁止该州“各级地方政府的所有立法、行政行为或司法部门，针对上述男同性恋者、女同性恋者、双性恋倾向者做出特殊的保护措施”。

一九九二年十一月十二日，反对者向法院提起诉讼，对Amendment 2的合宪性提出质疑，要求禁止其实行，并且宣告其无效。

该州地方初审法院准许该要求，做出初审判决，禁止Amendment 2的实施。

科罗拉多州最高法院肯定了初审判决结果，认为Amendment 2应受到严格审查（strict scrutiny），因为它“针对某一可以确定的群体，进行某种程度的隔绝（fencing out），并且侵犯这一特定群体平等参与政治程序的权利，而该权利受到联邦宪法第十四修正条款中的平等权的保障”。

在发回地方法院重审后，被告即州政府提出六个其认为“实质重大”或者“实质上非常重要”的州利益（compelling state interests），说明何以通过Amendment 2的理由，但该法院认定其中只有两个理由是属于实质重大的州利益。

即使如此，法院仍然认为该州对于其所采取的达成该立法目的管制手段，并未针对该管制目的作严密关联的设计（narrowly tailored），也就是说，该州所采取的管制目的与管制手段并不相当。

因此，该法院判定Amendment 2不应该付诸实行。

本案经过上诉之后，科罗拉多最高法院虽重新审查下级法院的判决，但仍维持相同的见解，认定Amendment 2这一立法措施并未经过严密设计，以符合任何实质重大的州利益。

但是，法院并未赞同反对者提出的即使Amendment 2受到“合理基础”审查标准（rational-basis test）审查同样应宣告其无效。

随后，这一案件上诉到联邦最高法院，于是有了Romer v. Evans判决的出现。

（2）判决结果在Romer v. Evans一案中，美国联邦最高法院最后以六比三的判决比数，维持科罗拉多州最高法院的判决结果，认定Amendment 2违宪。

但是，值得注意的是，美国联邦最高法院这一认定Amendment 2违宪的判决，却是基于和科罗拉多州最高法院不同的判决理由。

判决的多数意见由大法官Kennedy 执笔。

在这一多数意见中，Kennedy大法官驳斥了科罗拉多州州政府所提出的Amendment 2仅仅使“男同性恋者和女同性恋者处于和一般人相同的地位”，并且只是要求政府任何措施“不应给予同性恋者任何特别权利”而已的主张。

相反的，Kennedy大法官认为：Amendment 2事实上是将同性恋者这一群体独立出来，赋予其比一般人更为恶劣的待遇，迫使同性恋者无论在私人领域或者政府领域中所进行的各种事务交往和关系中，成为一个孤立的阶级或群体。

换言之，由于Amendment 2事实上是以单独针对同性恋者的方式，施以特别不利负担（special disability）。

因此，同性恋者是被剥夺了和其他人一样，在毫无限制的情况下获得其他人可以享有或寻求的保障的权利。

基于这一对Amendment 2的认识，Kennedy法官主张：在联邦宪法所规定的平等权保障条款（Equal Protection Clause）下，Amendment 2甚至根本无法通过法院传统上所使用的“合理基础”这一审查标准。

Kennedy法官认为，由于Amendment 2的目的在于让一个特殊群体（同性恋者）完全被排除在寻求法律特殊保护的可能性之外，这一立法措施使得该特定群体由于整体处于广泛而丝毫不区分当中而导致个别情形的全面不利状况，其本质上即属违背平等保障的措施。

Kennedy大法官指出：在这种典型的平等权保障案件类型里，美国联邦最高法院通常要求特定立法措施在其所采取的分类标准（classification）和其所欲达成的目标之间，必须要有一定程度的关系存在。

就这一要求而言，Amendment 2的问题在于其根据单一特征（性倾向）分类出某一特定群体，接着又以这一分类为基础，广泛地拒绝赋予这一群体以特殊法律保障。

这一作法，本质上便与宪法平等权保障的法治理念，以及国家应该基于不偏不倚的立场对需要国家援助的人民提供协助的原则互相抵触。

简言之，Kennedy大法官的多数判决意见认为Amendment 2在几乎缺乏正当合理的立法目的下，继而赋予同性恋群体不同等于社会上其他一般人的待遇，排斥其于法律的保护之外，是违宪的。

另外，Kennedy大法官从合理基础审查基准的观点，说明Amendment 2何以违宪的理由。

在Kennedy大法官的观点中，Amendment 2所呈现出来的，只是和其所欲达成的目的之间相当疏远的关系，并不具备合理的关联。

甚至，Amendment 2所呈现的，根本是一种令人费解的对同性恋者这一受到该立法影响的特定群体的“敌意”（animus）。

基于这一认识，Kennedy大法官强调，平等权保障的核心理念，至少是必须强调这种“明明白白地意欲伤害任何在社会上或者一般政治程序上不受欢迎的特定群体的目的，绝对不能构成正当的政府利益”这一基本原则。

有鉴于此，由于Amendment 2基本上是一种与任何可以归纳出合理关系，以正当化国家立法利益的事实派络完全脱节的立法措施，故而无法通过宪法平等权保障的违宪审查。

（3）反对意见针对Kennedy大法官的多数判决意见，Scalia大法官中提出相当强烈的批评。

首先，Scalia大法官质疑Kennedy大法官所认定的Amendment 2是一种“明明白白地以伤害同性恋者为目的”的主张。

根据Scalia大法官的观点，Amendment 2只是“表面上仍具有相当程度容忍性的科罗拉多州民透过一种尚称温和的方式，以立法措施试图对抗在政治运作上强而有力的少数群体，以保存该州传统上有关性别倾向的风俗习惯”而已。

言下之意，Scalia大法官似乎是认为同性恋群体根本不构成美国社会中或者正常民主程序中不受欢迎的特殊弱势群体，不必受到宪法特别的保障。

在Scalia大法官的想法中，反而是联邦最高法院强将自己对于性别倾向所持的观点，强加到科罗拉多州当地人民身上。

其次，在说明其何以认定Amendment 2和其所要保障的国家利益之间显然具有合理的关联，应该通过合理审查基准的审查这一问题时，Scalia大法官同样不同意Kennedy大法官的观点，而认为Amendment 2并未将同性恋群体恣意独立出来，赋予其差别待遇，就其手段选择而言，并无欠缺合理关联之处。

同时，Scalia大法官主张：既然根据Bowers v. Hardwick一案，各州有权对同性恋者的交媾行为予以犯罪化的待遇，并不违背宪法保障基本人权的规定，那么Amendment 2显然具有合理的立法目的。

究其实质，Scalia大法官是在指责多数判决意见与Bowers v. Hardwick这一先例不相符合。

对于Bowers v. Hardwick所禁止的仅限于同性性交行为（conduct），而本案中Amendment 2明确将范围扩大到同性恋倾向（orientation），Scalia大法官争辩中道，因为同性恋行为是可以被改易（regulated）的，所以对这种自我公开的（self-avowed）进行同性性行为的倾向或欲望不给予保护是合理的。

但这受到了学者诺曼·维拉的批评：科罗拉多州并不禁止那些自我公开进行违法的异性性行为（illicit heterosexual conduct）的倾向或欲望，并且为什么当同性恋者而非异性恋者被卷入其中时性倾向便受到州政府的关注，这本身就是不清楚的。

（4）本案意义本判决一出，就被誉为美国近十年来同性恋者平等权运动的最大胜利。

因为自Bowers v. Hardwick一出，同性恋者群体作为弱势、边缘团体由隐秘空间走向公共空间，争取社会完全平等的肯认和接受的积极性受到极大挫伤。

在相当程度上，该案的判决主导了美国近十年来关于在同性恋者法律地位的争议主轴。

在此期间当事人数度要求法院就同性恋者是否为社会上处于不利地位的特殊弱势群体（a suspect or quasi-suspect class）给个说法，但Bowers一案成了法官最好的“挡箭牌”。

然而，随着时代的发展，同性恋者谋求平等法律地位的呼声越来越高，这最终促成了本判决的出现。

分析Kennedy大法官执笔的多数意见，不难发现其中一个很明显的绕开Bowers一案消极影响的企图。

因为Hardwick案认定同性性行为在普通法上是一种“罪恶”（criminal offence），并且禁止这种行为有着悠久的历史渊源。

有鉴于此，该案中大法官们在同性恋者性交行为面前停下了输送权利保护的脚步，认为实质性正当法律程序的范围不能包容下这一权利要求。

作为普通法国家，这也就意味着通过实质性正当法律程序途径来寻求对同性恋者权益保护的大门由此关闭。

但一扇大门的关闭，往往伴随而来另一扇大门的开启。

Romer案的判决结果所展现的就是避开Bowers案所设置的障碍，另辟新径。

更直接地说，通过宪法“平等法律保护”条款来保障同性恋者群体的合法利益和权利。

这多少让同性恋者族群感到一些欢欣鼓舞。

当然，这种企图是否完全“得逞”，尚有争议。

首先，针对某些下级法院因援引Bowers案而拒绝认定同性恋者构成社会上处于不利地位的特殊弱势群体这一问题，大法官多数意见没有加以说明和澄清，因而没有处理好两案的关系。

这可能为日后同性恋者群体争取平等权保障的努力埋下不利的伏笔。

这也是为Scalia大法官所诟病之处。

其次，同性恋者是否构成社会特殊弱势群体在下级法院意见不一。

这正是需要Romer案予以确定的关键问题，但遗憾的是Kennedy大法官同样未对此问题加以说明。

二，根据本案审视美国宪法平等法律保护条款及司法审查美国宪法第十四条修正案规定：“任何一州，都不得制定或实施拒绝给予其管辖下的任何人以平等法律保护的法律。

”虽然没有相应的条款适用于联邦政府，但第五条修正案的正当程序条款对联邦政府施加了相同的限制。

值得考虑的，是该条款平等权保护的性质是什么？毫无疑问该条并不禁止法律对不同的群体进行分类。

因为虽然所有独立个人共享毫无差别的平等是人类对于平等的最高追求，但从实质公正而言，对处境不同的人和事给予不同的待遇是一种合理的选择。

这对制定法律和行政提出了同样的要求。