张水海：备案制度与其他抽象行政行为监督制度的关系.doc

张水海：备案制度与其他抽象行政行为监督

制度的关系-

法规规章备案制度，是指依法承担报备义务的单位，在法规规章颁布后的一定时间内按照法定的程序将法规规章及有关材料向法定的国家机关报送备案，接受备案的机关依法对其合法性、适当性和协调性等进行审查与处理的一种事后监督制度。该制度自从1987年建立以来，在预防和制止法规规章违法失当、相互冲突，维护社会主义法制统一，化解人民内部矛盾等方面发挥了十分重要的作用。近年来，随着我国法制建设进程的加快，许多学者提出修改行政诉讼法，加强对抽象行政行为的司法监督，重新构建我国抽象行政行为的法律监督体系。作为当前最重要的抽象行政行为法律监督机制，备案审查制度将处于怎样的地位？笔者拟就备案审查与其他抽象行政行为的法律监督机制的关系作一初步梳理。

■备案审查与人大监督

根据宪法、立法法和监督法，全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规；地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章。国家机关和社会团体、企业事业单位以及公民认为行政法规同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行

审查的要求或建议。全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会审查认为行政法规同宪法或者法律相抵触而制定机关不予修改的，可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定。可见，各级人大常委会有权对本级人民政府的抽象性行政行为进行监督，其对政府抽象行政行为的直接监督主要是通过备案审查来进行的，它可以通过备案审查行使撤销权。另外，人大也可通过执法检查、罢免等制度间接对政府的抽象性行政行为进行监督。

根据立法法，国务院有权改变或者撤销地方人民政府不适当的规章；地方人大常委会有权撤销本级人民政府不适当的规章。如果建议人同时向国务院和地方人大常委会两个备案机关提起对某地方性规章的审查建议，该如何衔接，需要法律明确规定。笔者认为，建议人同时向地方人大常委会和国务院提出对该地方政府规章审查建议的，应当由先收到建议的机关受理。同时收到的，根据我国国家机关实行的民主集中制原则，应当先由地方人大常委会受理并告知国务院。地督人大常委会作出处理决定后，建议人再次就同一规章向国务院提出审查建议的，国务院如对地方人大常委会的决定有不同意见，可以根据监督法建议全国人大常委会予以撤销，并作出自己的处理决定。

■备案审查与行政复议

（一）关于规范性文件。根据行政复议法，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：国务院部门的规定；县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；乡、镇人民政府的规定。行政复议机关在对被申请人作出的具体行政行为进行审查时，认为其依据不合法，本机关有权处理的，应当在三十日内依法处理；无权处理的，应当在七日内按照法定程序转送有权处理的国家机关依法处理（这主要是通过备案审查途径进行）。处理期间，中止对具体行政行为的审查。

（二）关于法规规章。上述“规定”不含国务院部、委规章和地方人民政府规章，规章的审查依照法律、行政法规办理。复议机关或机构自审理行政复议案件时，如发现违法或不当的法规规章，有权处理则自行依据备案审查途径处理；如无权审查，则应当依法转送到有权备案审查的机关或机构进行审查。

■备案审查与检察监督制度

宪法第一百二十九条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”人民检察院组织法第一条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”第五条关于各级人民检察院行使的职权中的第（四）项明确规定：“对于人民法院

的审判活动是否合法，实行监督。”第十八条规定：“最高人民检察院对于各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对于下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，应当按照审判监督程序提出抗诉。”

立法法第九十条规定，最高人民检察院认为行政法规同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。

《法规规章备案条例》第九条规定，国家机关认为地方性法规同行政法规相抵触的，或者认为规章以及国务院各部门、省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府发布的其他具有普遍约束力的行政决定、命令同法律、行政法规相抵触的，可以向国务院书面提出审查建议，由国务院法制机构研究并提出处理意见，按照规定程序处理。

根据上述规定，目前，在我国，检察机关对具体行政行为进行监督主要是通过审判监督程序对人民法院的行政审判活动进行监督，这是检察机关监督行政机关具体行政行为的直接方式。对行政机关的抽象行政行为，检察机关主要是通过向备案机关提出备案审查建议的形式进行监督。

由于我国目前尚未建立公益诉讼制度，也不存在对行政机关抽象行政行为的司法审查，因此，检察机关等作为原告就规章违法问题起诉至人民法院有待立法明确规定。

■备案审查与司法审查

（1）行政诉讼中对规章、规范性文件的“有限审查”。根据行政诉讼法及有关司法解释，人民法院对引起行政案件的具体行政行为所依据的规章，不是必须适用，而是参照适用。人民法院认为规章合法就参照，不合法的就不依照。但是在判决中，人民法院并不指明该规章违法未予适用。人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。

（2）如果没有上位法，存在两个规章不一致的情况，则最高人民法院送请国务院对这两个规章进行解释或通过备案审查途径裁决。

（3）人民法院在行政诉讼中发现行政立法可能与上位法相抵触时，可以依据立法法由最高人民法院向全国人大常委会提出审查行政法规的要求，也可以由其他任何法院向全国人大常委会提出审查行政法规的建议；可以依照《规章制定程序条例》、《法规

规章备案条例》由任何一个法院向国务院书面提出审查规章的建议，或者向地方人大常委会提出审查本级人民政府规章的建议。

总之，目前在我国，人民法院在行政诉讼中发现行政立法可能违法或不当时，可以通过备案审查的途径向备案机关提出备案审查建议。但是依据现有法律人民法院不能直接对行政机关的抽象行政行为加以司法审查。近些年来，许多学者纷纷提出要加强备案审查的司法化；或者要求直接建立抽象行政行为的司法审查机制；或者以公益行政诉讼制度的形式，建立由检察院、公民等作为原告提起对抽象行政行为进行司法审查的机制，这些问题都值得深入研究。

张水海