新《广告法》实施疑难问题解答指导意见(一)

新《广告法》实施疑难问题解答指导意见

（一）

一、9月1日前广告审查机关依据旧《广告法》批准的医疗、药品、保健食品、医疗器械等广告，如果含有与新法有相抵触或矛盾的内容，当事人可否依据原广告审查批件继续发布？

答复：原广告审查批件存在与新《广告法》与不一致的内容时，由于行政许可所依据的法律发生了修改，该广告审查批件应不再继续发生效力。该广告因不符合新《广告法》的规定在9月1日后应停止发布。国家食药总局在《关于进一步加强药品医疗器械保健食品广告审查监管工作的通知》（食药监稽…2015‟145号）中明确做出规定：“对不符合新修订广告法条款规定，审批的“二品一械”广告，一律停止发布，广告批准文号自动作废。”

二、有的商品外包装物中含有的广告宣传内容属于旧广告法不禁止、新广告法禁止的情况，在9月1日后是否可以给予当事人一定的整改期限？

答复：经请示国家工商总局广告司，口头答复以上情况应以该商品进入流通领域的时间做不同处理。该商品如果在9月1日前进入到流通领域的，可允许生产经营者继续销售该商品，但最迟不能超过2015年12月31日，2015年12月

31日后应退出销售流通领域。如果在9月1日后进入到流通领域的，应按修订后的广告法予以认定处理。

三、在案件查办过程中，如违法广告发生在9月1日前，但工商机关是在9月1日后对该广告作出的行政处罚决定，是适用新法还是旧法予以处罚？

答复：违法广告行为发生在2015年9月1日以前的，适用修订前的广告法处理；违法广告行为发生在2015年9月1日以后的，适用修订后的广告法处理。违法广告行为发生在2015年9月1日以前且持续到2015年9月1日以后的，适用修订后的广告法处理。

四、新广告法实施后，未进行修订的广告管理相关规章是否继续有效?

答复：目前，工商总局正在积极组织修订广告管理相关规章。在新修订的规章未发布前，原广告管理规章整体上继续有效。这些规章中与新《广告法》相抵触或矛盾的条款，应按新广告法执行。

五、目前在网络上出现了所谓的广告中禁用的词语表。社会上对广告法中禁止使用的“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语如何理解适用存在较大的争议，此问题应该如何把握？

答复：首先，网络上宣传的广告禁用词表并不准确。广告法中之所以禁止使用“国家级”、“最高级”、“最佳”

等用语，是考虑到竞争状态是不断发展变化的，任何商品服务的优劣都是相对的，具有地域或者时间阶段的局限，在广告中使用最高级、最佳等绝对化语言，违背事物不断发展变化的客观规律。使用绝对化用语不但容易误导消费者，而且可能不正当地贬低同类商品或服务，因此应当禁止。

1、本规定中仅列举了“国家级”、“最高级”、“最佳”三个用语，但本规定禁止的绝对化用语绝不仅限于此。本规定在列举其适用的典型事项后，又以“等”进行表述，这在立法技术上属于不完全列举的例示性规定，在执法中可以依据个案情况认定与“国家级”、“最高级”、“最佳”类似的用语属于禁止使用的用语。工商总局曾经在个案批复中认定过“极品”、“顶级”“第一品牌”属于本规定禁止使用的用语。

2、禁止使用的绝对化用语指向的是经营者所推销的商品或所提供的服务。如果绝对化用语指向的不是经营者所推销的商品或所提供的服务，则一般不按绝对化用语处理。

3、禁止使用的绝对化用语应具有损害同行竞争者利益的可能性。绝对化用语在以下三种情况下可以合法使用：一是用于同一品牌或同一企业内部的产品描述，如最大户型、最小尺码、最新产品、顶配车型等，在限定范围明确且客观真实的情况下可以合法使用。二是表达企业的经营理念或目标追求，如“顾客第一、诚信至上”、“追求完美”等。上述

两种情况下，如果广告文案中过于突出描述中的绝对化用语，对消费者构成误导的，仍然违反绝对化用语禁令。三是众所周知、没有歧义的常识性内容，或固定用语中的一部分，如杭州最高峰、超级联赛等。

六、如何区分广告代言与广告表演？对明星代言广告与普通人代言广告，如何把握？

答复：1、普通人在广告中未表明自己身份，但是如果利用其形象为商品、服务作了推荐、证明，则可能被认定为广告代言人；如果普通人只是为了完成广告创意表演，并未对产品或服务作推荐、证明，则可能被认定为广告表演者，而非广告代言人。

2、如果明星在广告中出现，且能够被消费者识别，不需区分是广告代言还是广告表演，一般均应认定为广告代言人。首先，明星指的是对于该广告相关受众可以识别出来的拥有较高人气的名人，即使没有表明自己的身份，但是相关受众知道是谁，并且其也使用了自身形象，故满足使用自身名义或形象要件；第二，明星在广告中即使未直接推荐产品或服务，但明星参与广告演出易导致相关受众对该明星和该产品或服务建立强烈的关联关系，从而增加对该品牌的亲近感和信任感，达到了以明星的独立人格为该品牌背书的效果；第三、明星参与广告演出的收益与普通人不可同日而语，需要承担的法律和社会责任应当比普通人更重。

3、较为特殊的情况是广告中并未出现人物，而出现了广为人知的配音演员的声音，像周星驰的配音演员、唐老鸭的配音演员，具有较高的识别性和影响力，则同样可以被认定为广告代言人。

4、如果长得很像某个明星、或模仿某明星的普通人出现在广告中，如果没有证据证明该广告代言与真正的明星有关联关系，应当认定为普通人代言广告。

七、对表现收益率或收益区间的投资理财类广告应如何认定？

答复：1、银监会和证监会有相关文件规定的，按照银监会和证监会的规定。

2、投资理财类广告要显著标明忠告语：“理财非存款、产品有风险、投资须谨慎”。

3、商业银行自己发行的理财类产品，可以有“预计年化收益*%”的表述，但同时必须在显著标明“预测收益不等于实际收益，投资须谨慎”。

4、投资理财类广告语言表述应当真实、准确和清晰，不得具有下列情形：虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏；违规承诺收益或者承担损失；夸大或者片面宣传理财产品，违规使用安全、保证、承诺、保险、避险、有保障、高收益、无风险等与产品风险收益特性不匹配的表述；登载单位或者个人的推荐性文字；在未提供客观证据的情况下，使用“业