专题 一 中国法理学近30年的发展

法理学释义

对什么是法理学，中外学者有着不同的看法
波斯纳：所谓‘法理学’，我指的是关于法律这种社会现象的最基本的、最一般的和最理论化的分析。 法理学所涉及的问题，所使用的视角，大部分与法律实务者的日常关心相距甚远。它涉及的问题无法参 照或根据常规的法律文件推理而加以解决，它所运用的视角也无法演绎出法律原理和法律推理。法理学 的许多问题是跨越原理、时间和民族的界限的。‛



4、法经济学派的研究也日益深入。 第一，对法律主体的关注范围拓宽，从法官扩展到检察官、 代理人、双方当事人等。 第二，案件类型细化，几乎扩展到所有案件领域。第三， 文本选择的开放，现在的经济学分析扩展到对历史文件了。 第四，分析方法的多元。出现了融合价值判断的博弈分析 等。

3、法律职业
4、司法法理学
（十）法的全球化问题
主要文章有：

黄文艺，全球化与法理学的变革和更新，法制与社会发展， 2002-5 胡水君，全球化背景下的国家和公民，法学研究，2003-3 公丕祥，全球化与中国法制现代化，法学研究2000-6 高鸿钧，法律移植：隐喻、范式与全球化时代的新趋势， 中国社会科学，2007-4
专题 一 中国法理学近30年的发展
一、学术本身 1、学科 2、学术队伍 3、学术成果
法理学的两种含义

（一）拉丁文Jurisprudentua， 所有法学和法 律知识、理论、学说的总称。这是法理学一词 在最广泛的意义上被人们所理解和使用，也是 法理学原初的含义。 （二）研究法学和法的一般问题， 作为法学体 系中一门分支学科存在的专门学问，这是法理 学一词在学理意义上、专门科学意义上被人们 理解和使用，是一般法学著述尤其是教科书上 阐述的法理学。
（五）法律论证 这方面的文章主要有： 葛洪义，试论法律论证的源流与旨趣，法律科学，2004-5 焦 宝 乾 ，法 律 论 证的 几 个 基本 理 论 问题 ， 比 较法 研 究 ， 2005-6 蔡琳，法律论证中的融贯论，法制与社会发展，2006-2 桑本谦，法律论证：一个关于司法过程的理论神话，中国法 学，2007-3 侯学勇，法律论证中的证明思维和论证思维，法制与社会发 展，2006-6 焦宝乾，事实与规范的二分及法律论证，法商研究，2005-4
（八）法的多元化问题 1、民间法与习惯法 2、ADR 替代性纠纷解决的主要研究学者有范愉、徐昕、桑 本谦等。著作有： 范愉，非诉讼纠纷解决机制研究，中国人民大学 出版社 范愉，纠纷解决的理论与实践，清华大学出版社 徐昕，论私力救济，中国政法大学出版社 桑本谦，私人之间的监控与惩罚，山东人民出版 社
（四）法律推理 这方面主要的文章有: 张琪，司法判决与其它案例中的法律推理方法研究，中国法 学，2001-5 张继成，法律推理模式的理论构建，法商研究，2002-4 张传新，法律推理过程的形式分析，当代法学，2003-7 李桂林，法律推理的实践理性原则，法学评论，2005-4 张 宝 生 ，法 律 推 理 的法律理由和正当理由 ，法学研究 ， 2006-6


从梁启超开始使用“法理”二字 （一）1949年前，一般冠名为法理学，也有称为法学通 论、法学绪伦、法学要论 （二）1949年后， 50年代的“国家与法的理论”-----80年代的“法学基 础理论”-----90年代的“法理学”
法理学作为一门学科的发展历史

（一）作为学科意义上近代法理学诞生的标志 （二）创始人：约翰•奥斯汀（John Austin）
还有解构法、谱系学方法等。

20世纪末以来，一些中国学者倡导法学方法论要回到“形 而下”，要向内关注法律的自身规范问题，所以孙笑侠、 葛洪义、韩大元等都回到规范法学的模式下研究中国当代 法律规范自身的问题。
（三）法律解释 法典化国家向来重视法律解释问题。 对该问题的研究集中在： 第一，谁能更好地解释法律，换言之，解释 权应该赋予谁，立法者还是适用者？ 第二，怎样确定法律解释的目的和原则？比 如本着对谁有利的原则解释？ 第三，我国现有的法律解释体系，特别是司 法解释有什么问题？

西方学者对法理学一词的理解





（一）布莱克法律词典：法理学是阐述实在法的原则和 法律关系的法律科学。 （二）牛津法律指南：法理学是研究法的最基本、最一 般问题德一门法学学科。 （三）普奇塔：法理学是关于权利历史、权利制度的科 学知识。 （四）萨尔蒙德：法理学是关于国内法基本原则的科学。 （五）斯通：法理学是关于法律原则、法律观念、法律 方法的研究成果。 （六）波斯纳：我所指的法理学是关于法律这种社会现 象的最基本、最一般、最理论化的分析
50年代的‚国家与法的理论‛-----80年代的‚法学基础理论‛----90年代的‚法理学‛

中国法理学的体系
法是什么？—法的本体论问题 法应当是什么？？—法的价值论问题 法在人类历史上是如何产生和发展的—法的历史问题 法在现实生活中是如何运行的？ 法与社会其他方面是3 、 2005 年，一个自称“新现实主义法学”的流派宣告诞 生，其新思维是：强调关注社会底层的“自下而上”的研 究路径；持法律乐观主义态度，这是理想主义和怀疑论之 间的一条路径。确定了不与任何政治倾向结盟的立场。意 欲构建一个跨学科的范式，更注重多元与整合。与传统现 实主义的精英化倾向不同，新现实主义法学宣告将呈现底 层化态势。

季卫东就是建构论的代表，他娴熟地运用社会工程学、社 会结构等理论，将法学和社会学结合起来研究以法律控制 原理解决社会问题的途径。著作《法治秩序的建构》、 《宪政新论——全球化时代的法与社会变迁》。
（七）法律文化研究

梁治平，著作：《法辨》、《寻求自然秩序中的和谐》、 《清代习惯法：国家与社会》。其他还有刘作翔等。
（三）标志性著作：《法理学范围》（The Province of Jurisprudence Determined ） （1832年）；《法理学范围》（ 1861年再版） 以及《法理学讲演录》（1861）
（四）奥斯汀的主要观点和研究方法

二、主要热点问题回顾
（一）阶级斗争论的解体 这个问题后来延伸到，法有无阶级性？如果有，是否还有其 他多重性质？如果没有，法的本性是什么？法是否阶级意志？ 以及相关的法的起源、法的归属、法的未来、法的作用与效 力等诸多问题。
近10年，权利义务的理论研究逐渐趋于成熟。学者们系统研 究了权利的生成、逻辑结构、社会本原、伦理基础等，还有 权利冲突与义务冲突，特别是开始研究一些具体的权利理论， 如信息权、性权利、死的权利（自杀与安乐死）、动物权利 等。
文章有： 李拥军：论权利的生成，学术研究2005-8 李卓：权利的社会本原，法制与社会发展2006-2 叶立周：试论权利的逻辑构成，河北法学2005-2 刘雪斌：法定权利的伦理学分析，法制与社会发展2005-2 钱大军：法律义务冲突的类型研究，中国海洋大学学报 2006-3 尹奎杰：权力思维方式论，法制与社会发展2004-1 等等。
（三）市场经济与法的关系 “市场经济是法制经济” 这场讨论也顺带扫到了公法与私法的地位问题 之后，有人对“效率优先”的所谓市场经济诉求进行了批 判 “现代法的精神” 改革开放以后 ，政治在法律上的体现
（四）法治理论 1978年，《人民日报》发文《人治与法治》 “依法治国”的口号提出 之后，开始了学术研究的里程 “以德治国”，和谐社会与法治 20世纪90年代以后，开始探讨法治建设的决定性要素 民主与法治

（六）法的现代化/法制现代化问题

20世纪80年代中期开始讨论，方兴未艾。 首先是法的现代化的概念。 公丕祥一系列论著：《中国的法制现代化进程》、《法制 现代化的理论逻辑》、《中国的法制现代化》。
对于中国法制现代化的途径，争论很大。 第一，改良派
第二，移植派
第三，本土资源派 在这一时期中，很大一个特点是社会学方法、文化 学方法等大量运用，又与法律文化、国际化、建构 论、进化论、外生型、内源型等概念纠结在一起。
（二）权利本位与义务本位
当时的主要论文见下表：

葛洪义，论法律权利的概念 郑成良，权利本位说 张文显，从“义务本位”到“权利本位”是法的发展规律 孙笑侠，“权利本位说”的基本方法与理念
夏勇，权利发展说
文正邦，有关权利问题的哲学思考 张恒山，论法以义务为重心——兼评“权利本位说” 沈宗灵，权利、义务、权力 80年代的学术会议专门讨论
这方面文章主要有： 陈兴良，法的解释与解释的法，法律科学， 19974 张志铭，关于中国法律解释体制的思考，中国社 会科学，1997-2 陈弘毅，当代西方法律解释学初探，中国法学， 1997-3 苏力，解释的难题：对几种法律文本解释方法的 追问，中国社会科学，1997-4 陈金钊，法律解释的意义及其对法治理论的影响， 法律科学，1999-2

（十一）对西方法理学的研究

1、2006年，德沃金发表新书《法袍中的正义》和文章《哈 特与法律概念》，继续反击分析法学，阐释新自然法学观 点。

2 、 2007 年，国际法律哲学和社会哲学协会会议题目是 “法律实证主义的未来”。新分析法学继续自己的研究， 一是着力解决法的有效性问题；二是继续研究哈特的因果 联系理论，强化三段论推理对司法的实际意义；三是关切 法律概念的研究，比如法律概念的体系化、义务与法律义 务及道德义务的关系、法律概念如何服务于法律任务、规 范、人、物行为的关系等。
5、后现代法学的新发展。 第一，种族批判法学。 第二，女权主义法学。 第三，法律与文学。 其他的，还有法律与数学、法律与网络、法律与殖民主义 等研究课题，不一一赘述了
三、法学方法论


（一）原则问题
（二）基本方法
较普遍运用的有：阶级分析方法、比较法、语 义分析法、价值判断法、历史分析法、经济分析法、 社会学与人类学方法、心理分析法、数学方法（如 信息论、系统论、控制论等）。