关于有效投标人不足三家,废标的理解

关于“有效投标不足三个,可以否决全部投标”的理解（一）

张志军（协会秘书长招标实务主编）

七部委12号令中规定，否决不合格投标或者界定为废标后，因有效投标不足三个，使得投标明显缺乏竞争的，评标委员会可以否决全部投标。

否决不合格投标或者界定为废标后，因有效投标不足三个后，该怎么办？对于七部委12号令中这个条款的理解，有的认为有效标不足三个，就要否决全部投标，然后重新招标。

其实这种理解是不全面的。这个条款规定，评标委员会“可以”否决全部投标。使用“可以”这个词，意思就是说，这是一种选择性的处理方式，不是倾向性或者指令性的处理方式。如果是倾向性或者指令性的处理方式，在起草法律条文时，会用“应该、必须、禁止”等字眼。希望大家注意，用词是有区别的。

扯远了，回到这个规定的理解上来。说的明白点，就是说，作为评委，我可以否决全部投标，也可以不否决全部投标，决定权在于我自己。而使用否决全部投标时，也不是凭主观臆断，而是有前提的。前提是两个：一是有效标不足三个，二是投标明显缺乏竞争。只有在同时具备这两个条件时，才可以选择否决全部投标这种方式。

还有个题外话，可能有的朋友会问，既然这么拗口，而且还容易引起错解，那干嘛还要有这条规定？

对于这个问题，我们不妨来个反向思维：如果没有这一条，会怎么样？

如果没有这一条，假设我是投标人，那我串标围标就简单多了，我可以串通其他投标人，或者串通业主来个虚假招标，投标时故意把其他标书都做成不合格标书或者废标，只留我一个（或两个）是合乎标准的。因为我这份标书是合格的投标文件，你评委还不能把我给废了。——因为评标委员会不得采用招标文件规定以外的其他方法作为评标的依据。如果没有这条规定，你即使明明知道对方是串标，都拿他没办法，只能眼睁睁地看着他把项目拿走。

所以，七部委令特别赋予了评标委员会这项特权，即在特定条件下，可以不适用招标文件规定的评标办法，把合格的标书也给废了。这个特定的条件就是我刚才提到的那两个前提。

关于“有效投标不足三个,可以否决全部投标”的理解（二）

关于“有效投标不足三个，可以否决全部投标”的理解（一）发表后，有网友提出质疑：“可以”这个词语确实是可否的意思，但是少了三家之后，肯定缺乏竞争了，有必要下去吗？而且评委也不会冒这个险。

为此，本人特撰写了《理解（二）》，作为对上述质疑的答疑，也作为《理解（一）的补充和说明》。

1、有效投标少于三家，并不必然等于明显缺乏竞争。

这里有效投标的家数，是评标委员会对所有投标进行评审，在否决不合格投标文件或者界定为废标以后，剔除不合格投标文件和废标以后的家数。不是递交投标文件的家数，两者有着本质的区别。

应该说，否决不合格投标或者界定为废标后，有效投标少于三家，“可能”导致缺乏竞争，不是“肯定”导致缺乏竞争，更不“必然”导致缺乏竞争。更何况“缺乏竞争”前面还有“明显”两字？有效投标少于三家和明显缺乏竞争，两者没有必然的相等关系。

假如有一个项目，递交投标文件的投标人有三、四十家，评标时由于种种原因，如投标文件小签、装订缺页、技术标和商务标混装、工程量清单漏项等等，或者是招标文件本身的缺陷（如废标条件过于苛刻、拦标价设置不合理等），最后导致有效投标不足三家，这也叫明显缺乏竞争吗？

请注意，这余下的几家，是经过激烈的投标竞争，在众多的竞争者中脱颖而出的，你能认定这个项目明显缺乏竞争吗？评委愿意做出这种可以称得上近乎“粗暴”的认定吗？

2、投标明显缺乏竞争，评标委员会就可以否决全部投标吗？

我的理解是：不一定。法律条文规定：“因有效投标不足三个，使得投标明显缺乏竞争的，评标委员会可以否决全部投标”。请注意，这

里的前提是：“因有效投标不足三个”。也就是说，明显缺乏竞争是由有效投标不足三个引起的，两者因果关系要成立时，才能选择否决全部投标。换一句话说，即使存在投标明显缺乏竞争的情形，其原因如果不是因为有效投标不足三个而引起，同样不能适用这个条款。

3、因有效投标不足三个，使得投标明显缺乏竞争的，评标委员会可以否决全部投标吗？

我的理解还是：不一定。请注意这条条款的完整表达：“否决不合格投标或者界定为废标后，因有效投标不足三个，使得投标明显缺乏竞争的，评标委员会可以否决全部投标。”条文中说，“因有效投标不足三个，使得投标明显缺乏竞争”这种情形，要发生在“否决不合格投标或者界定为废标以后”。也就是说，如果有效投标在评标以前就不足三个，同样不能适用这条款，而应该适用其他有关条款。比如应当适用《招标投标法》第二十八条“投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标”的规定，或者适用七部委令第三十八条“......提交投标文件的投标人少于三个的，招标人应当依法重新招标。”的规定。

换一种说法：如果评标前有效投标就不足三个，就不应该进入评标程序，不应该让评委去评标．评标委员会没有义务和资格去评标，也就没有资格去否定全部投标．

4、关于评委的风险。

按照月斑竹的理解，有效投标不足三个后，继续评审评委要冒很大的风险。个人理解在这种情形下，评委的风险来自两个方面：一是否决全部投标的风险。如果有投标人提出质疑，认为这个项目没有出现明显

缺乏竞争的情形,不该否决全部投标。作为评委应当为自己否决全部投标承担举证责任，给出充分的理由证明自己的结论是正确的。二是继续评审的风险。如果有投标人提出质疑，作为评标委员会，同样要找出理由证明自己的判断。

我没有研究这两类风险那种产生的几率更大，但如果只认识到一种风险，没有认识到另一种风险，这本身就是一个很大的风险！