民法典制定中的几个重大的问题
民法典解释与适用中的十个问题
第34卷第1期温州大学学报（社 会 科 学 版）2021年1月V ol. 34 No. 1 Journal of Wenzhou University (Social Science Edition) Jan. 2021 社会治理与社会法研究专题• 主持人语专题内的论文聚焦《中华人民共和国民法典》，并以习近平法治思想为指导，立足我国国情和实际，研究《中华人民共和国民法典》解释与适用中的重大问题，为有效实施民法典、发展我国民事法律制度提供理论支撑。
《中华人民共和国民法典》于2020年5月28日由第十三届全国人民代表大会第三次会议通过，自2021年1月1日起施行，是生活的“教科书”、法治的“教科书”、文明的“教科书”。
《民法典解释与适用中的十个问题》是根据梁慧星2020年11月17日在温州大学法学院的讲座整理而成的，该文对《中华人民共和国民法典》中的一些新出规定、存在重要修改的规定进行了解读，涉及“超级优先权”、强制缔约、债权转让的对外效力、无权处分合同的效力、借款利息、保理合同、精神损害赔偿、遗产管理人、公平责任、情势变更十个方面，对理论界和实务界具有一定的参考价值。
刘奇英的《民法典精神损害赔偿条款对著作人格权的适用研究》认为，第1183条第1款确立了侵害自然人人身权益的精神损害赔偿制度，同时成为精神损害赔偿制度的一般条款，这为精神损害赔偿条款适用于著作人格权提供了解释空间和适用余地。
该文对《中华人民共和国民法典》与民事特别法的衔接研究具有重要的借鉴价值。
【主持人简介】梁慧星，著名民法学家，中国社会科学院学部委员、法学研究所研究员，博士生导师，国家人事部“有突出贡献中青年专家”，享受国务院政府特殊津贴专家，第四届、第五届国务院学位委员会委员，中国人民政治协商会议第十届全国委员会委员，2014年起受聘北京理工大学珠海学院并担任其民商法律学院荣誉院长。
民法典解释与适用中的十个问题梁慧星(中国社会科学院法学研究所，北京100720)摘要：《中华人民共和国民法典》第416条并非“超级优先权”，而是针对大型机动车分期付款买卖价款而设置的特别动产抵押；第494条规定的强制缔约主要解决紧急情势下的抢险救灾等依据指令性计划签订合同的问题，是中国特色社会主义民法的重要体现；第545条第2款是对债权转让限制的反限制，对非金钱债权采取了不能对抗善意第三人的办法，对金钱债权则尽量使当事人不去限制它，以发挥货币的流通功能；《中华人民共和国民法典》删除无权处分的规定不甚妥当，无权处分的规定无法用第597条来代替；第680条关于禁止高利放贷的规定很有必要，但只是原则性的规定，其具体化操作需留给法院的司法解释或者行政法规去完成；保理合同是融债权转让、委托、借款、担保于一体的复合性合同，面对这类纠纷法院应按照各自的性质分别处理；第996条和第1183条第2款均为新出规定，其中的人身意义必须是特定物本身所固有而非权利人主观赋予；遗产管理人能发挥管理遗产、分配遗产等功能，还可以在没有继承人的情况下成为适格被告；第1186条抹杀了公平责任的授权条款功能，但法律又没有与之相匹配的具体规定，这就使这个制度失去了它的价值；第533条划清了情收稿日期：2020-11-30作者简介：梁慧星(1944―)，男，四川青神人，教授，硕士，研究方向：民商法学2温州大学学报（社会科学版）(2021)第34卷第1期 势变更与不可抗力的界线，前者的发生以变更为原则，以裁决解除为例外，后者是免责或减责的法定事由。
试论中国民法典制定中有关国际私法的几点问题
平 教 授 语 ） 与 《 国 民法 典 》 似 ， 是 这 法 相 但 其内容不 同 ， 建议把 《 我 民法 通 则 》 第 的
１２ 、５ 条 规 定 在 民 法 典 总 则 部 分 ， ４ 条 １０
典》我国《 ， 民法 通 则 》 八 章 就 是 这 种 立 第 法 体 例 。２ 世 纪 以 来 。 １９ 年 《 国 民 ０ 以 ８８ 德
可能 。
相关 的 实 体 规 范 中 ； 二 。 专 章 或 者 专 第 设 编 ： 三 ， 订 专 门 的 国 际 私 法 法 典 或 者 第 制 单行规范。 三个模式呈现出一个趋势 ： 这
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试论 中 国民法典制定 中有 关 国际私 法 的几 点 问题
王 硕
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关 于 民法 的 国 际 适 用 问 题 的 国
范 、 际统 一 实 体 私 法 规 范 （ 国际 统 一 国 或 民商 法 规 范 ） 国 际 民 商 事 争 议 解 决 程 序 、 规 范 于 一 体 ” 可 见 ， 为 一 个 相 对 独 立 。 作 的法 律 部 门 ． 际 私 法 的 内容 十分 广 泛 。 国
法 实 行 法 》 先 导 ， 多 国 家 先 后 颁 布 了 为 许 单行 的 国 际 私 法 规 ．即 用 专 门 法 典 或 法
规 的形式 全面 系统规 定 国际私 法规 定 … … 国 际 私法 的 国 内 立 法 形 式 经 历 了一 个 由 分 散 到集 中 的漫 长 发 展 过 程 。 上 个 世 纪 ”
中国《民法典》编纂中的习惯法问题
交大法学ＳＪＴＵＬａｗＲｅｖｉｅｗＮｏ．３（２０１７）中国《民法典》编纂中的习惯法问题厉尽国目次引言一、中国《民法典》编纂成败得失之关键二、《民法典》编纂与习惯法问题之关联性三、《民法典》编纂中习惯法问题之展开 （一）民事习惯法典化之观念基础问题 （二）民事习惯法典化之具体路径问题 （三）民事习惯之法源地位问题 （四）习惯规范之要素构成问题 （五）习惯性事实之规范意义问题尾语摘要 中国《民法典》编纂能否成就一部引领２１世纪潮流的伟大法典，可能并不仅仅取决于或者主要不取决于编纂模式或者技术，而取决于该法典内容之思想深刻性与现实有效性。
为达致上述要求，《民法典》编纂应立基于中国传统、生活及其未来发展。
就此而言，习惯法问题对《民法典》编纂成败得失具有关键性意义，我们必须认真对待《民法典》编纂中的习惯法问题。
澄清问题有助于解决问题，《民法典》编纂中习惯法问题之意蕴可适切地表述为“民事习惯法典化”，又可展开为五个子问题：观念基础问题、具体路径问题、法源地位问题、要素构成问题、事实之规范意义问题。
但该问题之有效解决，还须依赖最终汇聚于民法学术路径的多方智识努力。
关键词 中国《民法典》编纂 习惯法问题当下中国《民法典》正在紧锣密鼓地制定中，而这恰是提出《民法典》编纂中习惯法问题的适当时机。
在此主题下，我们可以探讨两个相互关联着的问题：一是，习惯法问题是否关乎《民法典》编纂之成败得失？二是，《民法典》编纂应如何理解、解释以及对待习惯法问题？所谓“习惯法问题”之意蕴，于前者为待决之疑难，于后者则为待处置之工作。
然而，两种意蕴是相互关联的。
因为，如果对前者能够有所决断，则后者就顺理成章地变为技术性工作———无论难易抑或成本高低。
这正如“科学家”与“工程师”分别山东大学马克思主义学院副教授、法学博士。
·０７·担负的两种不同性质的任务。
就此主题，本文依下列次序展开讨论：首先，对《民法典》编纂成败之关键进行提问，即：法典化之关键在于编纂模式和技术，还是在于其是否尊重生活与实践所塑造之内生逻辑；其次，对《民法典》编纂之工作准备进行提问，即：民法学术是否已就《民法典》编纂与习惯法问题建立起关联性思考；第三，梳理《民法典》编纂中的习惯法问题，并作简要分析。
刘贵祥民法典适用的几个重大问题4
刘贵祥民法典适⽤的⼏个重⼤问题4三、民法典的溯及⼒（⼀）民法典对施⾏前的法律事实原则上⽆溯及⼒民法典⾃ 2021 年 1 ⽉ 1⽇开始施⾏，这意味着在此之前⼈民法院不能援引民法典的规定作为裁判案件的依据。
民法典施⾏后，⼈民法院虽然可以将民法典作为裁判的依据，但待决案件是否可以适⽤民法典，取决于案件所涉及的法律事实发⽣在何时：如果法律事实发⽣在民法典施⾏后，⾃应适⽤民法典的规定；如果法律事实发⽣在民法典施⾏之前，原则上不能适⽤民法典的规定，只能适⽤当时的法律。
就此⽽⾔，虽然民法典施⾏后，合同法、物权法、担保法等 9 部法律均被废⽌，但并不意味着这些法律在今后的司法实践中不再被援引。
恰恰相反，在民法典施⾏后的相当⼀段时间内，因为待决案件的法律事实发⽣在民法典施⾏前，且民法典的相关规定对于待决案件的审理可能没有溯及⼒，所以可能还有⼤量案件仍然须要适⽤这些法律。
（⼆）民法典不溯及既往的例外情况结合⽴法法第九⼗三条的规定及审判实践，对于民法典施⾏前发⽣的法律事实，民法典可以例外适⽤的情况⼤体有以下四种：⼀是对民法典实施前发⽣的法律事实，适⽤民法典更有利于保护当事⼈合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核⼼价值观的，应适⽤民法典的规定；⼆是民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷，当时的法律、司法解释没有规定⽽民法典有规定的，可以参照民法典的规定处理纠纷，但是明显减损当事⼈合法权益、增加当事⼈法定义务或者背离当事⼈合理预期的除外；三是民法典实施前的法律事实持续⾄民法典实施后，该法律事实在民法典施⾏后引起的民事纠纷案件，适⽤民法典的规定；四是民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释虽然有规定但规定不够具体，⽽民法典有具体规定的，可以依据民法典解释当时的法律，或进⾏裁判说理。
具体例举如下：1. 关于合同效⼒规定的溯及适⽤问题民法典实施前成⽴的合同，依据当时的法律应认定⽆效，⽽依据民法典的规定应认定有效的，例外地适⽤民法典的规定。
论制定民法典的几个问题
益常常与否定其利益主张的他人 的利益相对 抗—— 显而 易见 ， 这一斗 争下 自私法 ， 上至公法和国际法 ， 在法 的全部领域周而复 始。 民法典 。 海纳百川， 有人身权、 物权 、 债权 、 知识产权等 ， 这些权利规定构成 了民 法典的权利脉络 。 而在这些权利里面 ， 又包含着若干具 体的权 利。在
按照罗马法学家乌尔比安提出的公法和私法 的划分 ， 民法性质上
私法领域中奉行的基本原则是私法 自治 ， 民事主体 有权在 起草便作为一项宏伟 的立法工程迅 即启动， 本文拟从制定民法 典中所 属于私法。 引申的一些 问题作初 步探究 。
一
法定的范围内根据 自己的意志从事民事活动 ， 通过法律行为构建民事 法律关系。。 法律 行为是实现私 法 自治的工具， 它建立 了一种在法律 范围 内由当事人 自主调节其法律关系的模 式。 由于 民法主要是私法 ， 以保护主体的财产和人身为重要职能。如果每个主体真正理解和遵 循民法， 也就意味着 每个人知道如何捍 卫和保护 自己的权利 ， 如何尊 重和肯定别人 的权利 ， 正是民法所要达到的最高境界， 这 亦是法制社 会中遵 循的基 本原则 。为此， 我国迫切需要制定民法典 。民法作为 自 然人、 法人等保护 自身权利 的基本 法， 当然具有权利法的特点 。明确
这 些 权 利 里 面 ， 分 成 若 干 细 小 得 权 利 。这 些 脉 络 分 明 ， 定详 细 的 又 划
人身和财产加以重点保护， 加快了民法的发展， 也促进了民法 典的出 台。 民法是调整市场经济的基本法， 在市场经济法律体系中居于重要
地 位 。 国 在 依 法 治 国 的 道 路 上 建 设 和 完 善 社会 主义 法 律 体 系 ， 我 民法
HR必看：民法典中的23个劳动法相关问题
HR必看：民法典中的23个劳动法相关问题从HR小伙伴的角度来看，其实并不是这样，我们日常工作中遇到的很多问题，都可以从这部被誉为社会生活百科全书的民法典中找到答案。
1问题1：员工持有患有精神类疾病的材料，企业认为员工没有精神方面没有任何问题，如何进行处理应对？答：根据《民法典》第24条规定，不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人，其利害关系人或者有关组织,可以向人民法院申请认定该成年人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。
被人民法院认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经本人、利害关系人或者有关组织申请,人民法院可以根据其智力、精神健康恢复的状况,认定该成年人恢复为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人。
本条规定的有关组织包括：居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、依法设立的老年人组织、民政部门等。
简言之，利害关系人或有关组织可以向法院申请认定其行为能力。
企业作为利害关系人或者有关组织，向法院申请认定其行为能力，未尝不是一种解决问题的路径。
估计有HR小伙伴会存在疑问，真的可以成功吗？成功的概率有多大？既然法律提供了这条路径，走就是了！2问题2：员工确诊患有精神类疾病或者丧失意识了，我们企业找谁协商处理员工的事情？答：根据《民法典》第28条规定，无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人，按顺序担任监护人：(一)配偶;(二)父母、子女;(三)其他近亲属;(四)其他愿意担任监护人的个人或者组织,但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。
企业有事协商找员工的配偶；员工没有配偶或者配偶去世的，找员工的父母或子女；没配偶，也没有父母、子女的，找其他亲属需要获得居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。
3问题3：如何妥善处理失踪员工的劳动关系？答：根据《民法典》第40条规定，自然人下落不明满二年的,利害关系人可以向人民法院申请宣告该自然人为失踪人。
民法典合同编中的十个重大疑难问题
民法典合同编中的十个重大疑难问题大家好！老师加油就民法典合同编中的疑难问题跟大家汇报一下。
合同编占整个民法典篇幅1/3还多，内容多，涉及的问题多，可讨论的问题也非常多，下面我归纳了十个问题：1是否应设立债的一般规定或债法总则合同编编纂过程中，是设定债法总则还是以合同法总则代替债法总则，这一直是一个有争议的话题。
立法机关最终采纳了不再设立债法总则，以合同法总则来代替债法总则的做法。
这种做法有一定的道理，也有比较法依据。
问题在于采纳这一模式后，无因管理、不当得利就只能放在合同法分则的后面，作为两章处理。
这样的体例安排确实明显存在问题，体系上非常乱，怎么在合同后出现了不当得利、无因管理呢？它们为什么放在合同后面，和合同究竟是什么关系？这些问题都没有解释清楚，也没有说明两者之间的关系。
我认为，如果不采纳债法总则模式，是不是可以考虑采用准合同的概念，这也是借鉴英美法和法国法经验。
准合同的核心就是当事人的意愿，只要体现了当事人的意愿就可以作为准合同，它与合同的共同之处在于体现了当事人的意愿，但与合同也存在区别，所以把它称为准合同。
我觉得不当得利作为准合同是没有任何问题的，因为它本身是在没有合同的情形下发生的一种债务行为，体现了当事人的意愿。
不当得利有两种体系，一种是因违约发生的不当得利，可以放在总则中，这个没有问题。
但是，因侵权发生的不当得利怎么安排呢？通常来说，因侵权发生的不当得利不好说是准合同。
因此，我认为可以将因侵权发生的不当得利放在侵权责任法中，而因其他原因发生的不当得利，可以按照准合同处理，这种体系比较合理。
当然，如果最后采纳债法总则的立法模式，那就不需要准合同，完全可以在债的体系下规定不当得利。
2先期谈判中的承诺能不能视为合同条款目前合同编第281条规定，当事人一方在订立合同前向对方所作的允诺内容具体确定，对合同的订立有重大影响，双方有理由相信其为合同内容的，该允诺视为合同条款。
以上规定最初来自于最高人民法院「关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释」，其主要调整以下类似情形：买房过程中，一方向另一方承诺地铁很快修到这个地方，或者周边有多少绿化带。
[笔记]民法热点问题评析
![[笔记]民法热点问题评析](https://img.taocdn.com/s3/m/bcdf7754a9956bec0975f46527d3240c8447a16c.png)
当前民法学界的理论热点问题一、关于中国民法体系的问题（一）民法学体系应当采取“大民法”观点关于中国民法的体系问题，在理论界一直是比较有争议的，存在“大民法”、“小民法”和“中民法”之争。
所谓“大民法”观点，就是认为民法应当包括总则、人格权法、物权法、债权法、知识产权法、亲属法（婚姻法）、继承法和侵权行为法，凡属于民事法律所调整的内容，都是民法的范围。
所谓“中民法”观点，就是在上述内容中，不包括亲属法（婚姻法）的内容，也不包括知识产权法的内容。
所谓“小民法”观点，就是民法体系只研究总则、人格权、物权、债权（合同）和侵权行为法，不包括亲属法（婚姻法）、继承法和知识产权法。
在各种民法教科书中，这三种观点都有体现。
例如中国人民大学的21世纪教材《民法》，采用的就是“小民法”观点。
全书设臵的第一编是民法总论，第二编是物权，第三编是债权总论，第四编是债权分论（合同），第五编是人身权，第六编是民事责任。
三种对民法体系的认识，反映了对民法调整对象的不同认识。
民法就是调整平等民事主体之间的人身关系和财产关系的法律，说到底，民法就是人法，就是关于人的权利的法。
因此，大民法观点才是传统的、也是真正的民法体系，是对民法调整对象的准确反映。
一部完整的民法，应当包括市民社会的全部法律规范，而不能只是其中的一部分。
当然，在民法理论研究和教学的实践中，出于不同的考虑，在民法体系的设臵上不包括知识产权，是为了使知识产权法的教学和研究自成体系；在婚姻法和继承法的问题上，主要的是为了使婚姻家庭法自成一体，便于教学并不是将其与民法体系割裂。
但是，这些都不是否认这些法律不是民法的根据，它们都是人法的内容，都是民法的内容，不能因此而将其排除在民法的范围之内。
在组织民法教学和研究中，应当注意民法的完整体系，不能将民法的体系任意分割，使民法变得支离破碎。
在民法教学中，应当特别地给学生以民法完整的概念和体系，最好组织民法的专题教学，分为民法总则、物权法、债权法、人格权法、继承法、亲属法、知识产权法以及侵权行为法的单独教学，使本科的民法学科教学课时大大增加，增强本科生的民法基础。
中国民法典编纂中的几个问题
中国民法典编纂中的几个问题下文为大家整理带来的中国民法典编纂中的几个问题，希望内容对您有帮助，感谢您得阅读。
中国民法典编纂中的几个问题中国民法典编纂中的几个问题中国民法典编纂中的几个问题我为什么不赞成“松散式、汇编式”的民法典今天讨论民法典编纂，一个无可回避的现实是，清朝末年从德国民法继受过来的这套概念、原则、制度和理论的体系，在中国已经存在了一百年之久。
现今中国法学院所采用的民法教材，它上面的一整套概念、原则、制度和理论的体系都是德国式的。
人民法院的法官裁判案件，不是采用英美法那样的从判例到判例的推理方法，而是采用德国式的逻辑三段论的推理方法。
中国的立法，尤其是改革开放以来的法律，以民法通则和合同法为典型，所……我为什么不赞成“松散式、汇编式”的民法典今天讨论民法典编纂，一个无可回避的现实是，清朝末年从德国民法继受过来的这套概念、原则、制度和理论的体系，在中国已经存在了一百年之久。
现今中国法学院所采用的民法教材，它上面的一整套概念、原则、制度和理论的体系都是德国式的。
人民法院的法官裁判案件，不是采用英美法那样的从判例到判例的推理方法，而是采用德国式的逻辑三段论的推理方法。
中国的立法，尤其是改革开放以来的法律，以民法通则和合同法为典型，所使用的概念、所规定的原则和制度，诸如权利能力、行为能力、法律行为、代理、时效、物权、债权、支配权、请求权、抗辩权、代位权、撤销权等等，都是德国式的。
可见，从德国民法继受而来的这套概念、原则、制度和理论的体系，已经融入中国社会之中，成为立法、司法、教学和理论研究的基础，构成法律传统和法律文化的基础。
有的学者反对德国民法的概念体系，大谈所谓“对德国民法说不”。
但现在中国所面对的，绝不是在大陆法系与英美法系之间，或者在大陆法系内部的德国法系与法国法系之间作出选择的问题。
一百年前，我们的前人已经替我们作出了选择。
中国之属于德国法系已经是既成事实。
你不可能抗拒、改变、背离或者抛弃一个国家的法律传统!在中国历经百年所形成的法律传统面前，任何立法者和学者，都是渺小的。
关于民法典制定的几个问题
3、国民时期： 国民时期：
1929年 1930年 分期公布施行《民法典》 1929年——1930年，分期公布施行《民法典》——是 1930 是 我国的第一部民法典共1225 1225条 五编：总则、债权、 我国的第一部民法典共1225条、五编：总则、债权、 物权、亲属、继承。采民商合一体例。 物权、亲属、继承。采民商合一体例。
三是现实主义
梁慧星的主张。认为社会生活两大部分： 梁慧星的主张。认为社会生活两大部分：民事 生活，政治生活。 生活，政治生活。 民事生活强调意思自治、契约自由、私法自治。 民事生活强调意思自治、契约自由、私法自治。 政治生活强调国家意志决定。 政治生活强调国家意志决定。 法典的制定不应以重要性为标准， 法典的制定不应以重要性为标准，应以逻辑关系为 标准。民法典应规定民事活动的共同规则、基本 标准。民法典应规定民事活动的共同规则、 原则、共同制度、基本制度。 原则、共同制度、基本制度。 特殊的市场，特殊的规则，特殊的关系规定在民法 特殊的市场，特殊的规则， 典之外。不能讲重要不重要。 典之外。不能讲重要不重要。 应以中国的实际出发，以现行的立法为其基础，面 应以中国的实际出发，以现行的立法为其基础， 20世纪后期以来的现实 世纪后期以来的现实。 对20世纪后期以来的现实。
（3）特点：体系合理、逻辑严谨、用语精确、概括方法的运用 ）特点：体系合理、逻辑严谨、用语精确、
（二）关于我国民法典编纂过程中的意见 分歧
1、目前我国民法典的制定主要有三条思路： 、目前我国民法典的制定主要有三条思路： 一是松散式、 一是松散式、邦联式 人小组中有一人主张， 在9人小组中有一人主张，以开放的形式 来制定民法典，就民事主体、民事权利、 来制定民法典，就民事主体、民事权利、民 事行为、民事责任进行规定。江平主张， 事行为、民事责任进行规定。江平主张，法 工委一位支持。理由， 工委一位支持。理由，现有的法律法规已经 很多了，已经有60多件了。 60多件了 很多了，已经有60多件了。
民法典合同编通则中的重大疑难问题研究
民法典合同编通则中的重大疑难问题研究引言：民法典合同编通则是我国民法典的重要组成部分，为我国合同法的立法提供了基本依据和原则。
然而，在实践中，随着合同法的适用和实施，一些疑难问题逐渐浮现出来。
本文将围绕民法典合同编通则中的重大疑难问题展开研究，旨在对这些问题进行深入分析和讨论。
一、合同成立合同成立问题一直是合同法领域的焦点和难点。
在民法典合同编通则中，要求合同成立必须有要约和承诺的一致意思表示，但如何判断一致意思成为争议的焦点之一。
即使双方达成了一致意思，也存在一些特殊情况，如虚假意思表示、错误意思表示等，对于这些问题，如何界定其影响力和效力也是需要进一步研究的问题。
二、合同效力合同效力问题是指合同中的条款是否具有约束力和可执行性。
在民法典合同编通则中，规定了一些合同效力的原则和具体规定，如公平原则、诚实信用原则等。
然而，实践中，一些问题依然存在，如政府合同、网络合同等，其效力和约束力如何确立和落实仍然需要进一步研究和解决。
三、合同解除合同解除是指合同当事人主动或被动终止合同关系的一种行为。
在民法典合同编通则中，明确规定了合同解除的条件和程序。
然而，在实践中，一些特殊情况的合同解除问题依然存在争议。
例如，当事人协商解除、不可抗力导致的解除等情况，如何确定合同解除的效力和影响也需要进一步研究和解决。
四、合同履行合同履行是指合同当事人按照合同约定的义务进行相应的行为。
在民法典合同编通则中，对于合同履行有明确的规定和要求，如按期履行、按方式履行等。
然而，在实践中，合同履行的具体操作问题和解释依然存在争议，如履行方式的选择、履行责任的界定等，这些问题依然需要进一步研究和解决。
结论：民法典合同编通则中的重大疑难问题涉及合同成立、合同效力、合同解除和合同履行等方面。
这些问题在实践中引发了一系列争议和困惑。
针对这些问题，需要进一步研究，深入分析其根本原因和不同权益之间的平衡。
同时，从案例实践中总结经验，加强法律规范的执行和解释，不断完善和完善我国合同法制度，为合同当事人提供更加稳定和可靠的法律保障。
王利明：民法典合同编的十大重大疑难问题剖析
王利明：民法典合同编的⼗⼤重⼤疑难问题剖析本⽂是《云南社会科学》2020年法学专栏的两篇⽂章之⼀，本专栏由王利明教授主持，并撰写了主持⼈话语。
全⽂约两万⼋千字，阅读时长约40分钟为迎接民法解释学的时代⽽努⼒2019年12⽉，全国⼈⼤常委会第⼗五次会议⾸次审议了包含总则编在内的《中华⼈民共和国民法典草案》，并明确将在2020年3⽉提交给全国⼈⼤审议，⼀个民法典的时代即将来临。
中国未来民法典将采纳具有中国特⾊的“七编制结构”，将分别由总则编、物权编、合同编、⼈格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编⼏部分组成，其中⼈格权编与侵权责任编是中国民法学为世界民法学理论所贡献的中国智慧，具有开创性的意义。
因为未来民法典未设⽴债法总则，这就促使合同法通则部分需要发挥债法总则的功能，⽆因管理和不当得利的法定之债也将通过合同分编中的“准合同”来处理。
值此民法典编纂的最后冲刺之际，民法学理论研究中的纯粹⽴法论研究也将接近尾声解释学的全⾯“繁荣”指⽇可待。
本期的两篇⽂章均以⽴法论和解释论的交叉运⽤为特⾊，既关注现有草案规范的完善余地，更注重草案⽴场的释义，探讨未来的民法典适⽤所需解决的疑难问题，⼀定程度上可谓彰显了这⼀特定历史时刻的民法学研究具有的特⾊。
具体⽽⾔，《民法典合同编通则中的重⼤疑难问题研究》⼀⽂⽴⾜于⽴法的宏观叙事，注重于⽴法制度的宏观构建，较为全⾯地梳理了民法典合同编通则所需解决的若⼲疑难问题；《民法典侵权责任编（草案）个⼈⽤⼯责任制度的⽴法解读》⼀⽂⽴⾜于具体制度研究，就个⼈⽤⼯责任制度的⽴法演变、未来适⽤以及完善空间加以了较为详细的阐释。
就⽂章本⾝的内容与话题重要性来看，它们都涉及未来民法典新规则的适⽤，具有⼀定的理论价值和实践意义。
“集万众智慧，成伟⼤法典”！让我们以饱满的激情与精神⾯貌迎接⼀个民法典时代的到来，希望彼时也能有更多的年轻学者积极投⾝到民法典适⽤的理论与实务研究当中。
民法典合同编通则中的重⼤疑难问题研究作者：王利明，男，教授，博⼠⽣导师，中国⼈民⼤学民商事法律科学研究中⼼研究员，主要从事民商法学研究。
民法典保证期间规定理解适用中的几个问题
民法典保证期间规定理解适用中的几个问题包晓丽司伟摘要：保证期间的性质之争自诞生之初持续至今，对期间性质的正确认识对于时效制度的构建具有重要 意义。
《中华人民共和国民法典》关于保证期间的制度重构表明了我们应当突破诉讼时效与除斥期 间二分法前见的局限性，认识到保证期间是决定债权人能否取得或者能否行使相应权利的期间。
在期间的计算上，法院应当充分尊重民事主体的意思表示，当事人对保证期间的起算和长短有约 定的从约定；没有约定或者约定不明的，自主债务履行期届满之曰起计算，期间长度为六个月。
保证期间与诉讼时效在时间先后及制度功能上存在一定的衔接关系，应区分一般保证与连带保证 分别研究。
关键词：保证期间或有期间诉讼时效期间计算公平原则关于保证期间，《中华人民共和国担保法》(下文简称《担保法》）及《最高人民法院关于 适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解 释》（下文简称《担保法解释》）的规定存在前 后矛盾、涵义模糊等问题，从而使司法实务与 理论界对保证期间的性质、起算规则、与诉讼 时效的衔接等问题的理解和认识存在着较大的争议和分歧。
本文以《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》）关于保证期间的规定为 基础，重点探讨保证期间法律适用中的几个争议问题。
一、《民法典》关于保证期间规定的基 本规则《民法典》第692条至第694条在总结审判 经验、凝聚学术共识的基础上，继承并修改了 《担保法》和《担保法解释》的条文，在以下几 *方面重塑了保证期间的法律规则：第一，《民法典》将保证期间的内涵明确为“确定保证人承担保证责任的期间”。
保证 人是否承担现实的保证责任，取决于债权人有没有在保证期间内行使相应权利。
因此，保证 期间是决定相应权利得否产生或者行使的期间。
[1]第二，《民法典》第692条第1款规定保证 期间为不变期间。
由于保证期间设置的目的在于 避免保证人旷日持久的责任风险以及债权人一方 绝对的优势地位，若保证期间为可变期间，则保 证人将无法从风险中解脱出来，与期间的正当性 不符。
《民法典》十大重大修订详解
《民法典》十大重大修订详解（完整版）一、保证制度的变化第六百八十六条：保证的方式包括⼀般保证和连带责任保证。
当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照⼀般保证承担保证责任。
法条主旨：本条是关于保证⽅式的规定。
解读：保证的⽅式被分为⼀般保证和连带责任保证。
⼀般保证是指当事⼈在保证合同中约定，在债务⼈不能履⾏债务时，保证⼈承担保证责任的保证。
连带责任保证是指当事⼈在保证合同中约定保证⼈与债务⼈对债务承担连带责任的保证。
这两种保证之间最⼤的区别在于保证⼈是否享有先诉抗辩权。
在⼀般保证的情况下，保证⼈享有先诉抗辩权，即⼀般保证的保证⼈在就债务⼈的财产依法强制执⾏仍不能履⾏债务前，对债权⼈可以拒绝承担保证责任。
⽽在连带责任保证的情况下，保证⼈不享有先诉抗辩权，即连带责任保证的债务⼈在主合同规定的债务履⾏期届满没有履⾏债务的，债权⼈可以要求债务⼈履⾏债务，也可以要求保证⼈在其保证范围内承担保证责任。
上述情况表明，保证⼈在不同的保证⽅式中所处的地位不同，其利益受到法律保护的程度也有差异。
⼀般⽽⾔，保证⼈在保证中的地位较为优越，往往并不实际承担任何责任，债务⼈是债务履⾏的第⼀顺序⼈，保证⼈则是债务履⾏的第⼆顺序⼈，保证⼈在债务⼈履⾏不能或者不能完全承担责任时，对债务承担补充责任。
保证⼈在连带责任保证中的地位不太有利，只要债务⼈在主合同规定的履⾏期届满没有履⾏债务的，债权⼈既可以要求债务⼈履⾏债务，也可以要求保证⼈在其保证范围内承担保证责任。
于此情形，法律对保证⼈和债务⼈同等要求。
既然如此，保证⼈承担何种⽅式的保证责任就显得⼗分重要，需认真对待，最好是在保证合同中明确约定。
但当事⼈对保证⽅式没有约定或者约定不明确的，按照⼀般保证承担保证责任。
《担保法》第19条规定，当事⼈对保证⽅式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
《民法典》彻底修改了这⼀规定，有四个主要原因：■第⼀，从⽐较法上来看，在承认⼀般保证和连带责任保证区分的⽴法例中，绝⼤部分国家均规定在没有约定或者约定不明确时，按照⼀般保证承担保证责任，即承认保证⼈有先诉抗辩权是常态，⽽优先选择连带责任保证的⽴法例较为少⻅。
《民法典》中老百姓最关心的50个法律问题及解答
《民法典》中老百姓最关心的50个法律问题及解答法律是治国之重器，法典则是重中之重。
民法典作为“民事权利的宣言书和保障书”，是保障公民权利保障法治化的基本依据，《中华人民共和国民法典》将在2021年1月1日起正式施行，总共一千二百六十条。
下面小编带您走进民法典，分编分章总结50个您最关心的问题，看看民法典是如何从“吃穿住行”“生老病死”各个方面呵护我们的一生。
01问: 胎儿尚未出生，父亲因车祸不幸身亡，胎儿是否有权继承父亲的遗产？答：胎儿有继承权。
《民法典》第十六条规定，涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。
但是，胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。
第一千一百五十五条规定，遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。
胎儿娩出时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。
02问:小刚尚年幼，家人因为新冠肺炎疫情被隔离，谁来照顾他？答：居民委员会、村民委员会或者民政部门。
《民法典》第三十四条规定：因发生突发事件等紧急情况，监护人暂时无法履行监护职责，被监护人的生活处于无人照料状态的，被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门应当为被监护人安排必要的临时生活照料措施。
03问：小刘7岁时，将父亲送给他的一块手表卖给了二手商店，其父母能要求退回吗？答：父母可以要求退回。
《民法典》第二十条规定，不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。
04问：13岁的小刚在妈妈网购时偶尔看到付款密码，他用妈妈的手机看直播，一时冲动私自给主播打赏8万元，妈妈事后发现，能追回打赏吗？答：要求退回打赏有法律依据。
《民法典》第十九条规定，八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认；但是，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。
第一百四十五条规定，限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。
对我国民法典制定中几个焦点问题的粗浅看法
对我国民法典制定中几个焦点问题的粗浅看法;建国后，我国民法典的起草经历了三起三落，直到去年岁末（2002年12月23日）人大法工委正式将《中华人民共和国民法（草案）》（简称《民法典草案》）提交给全国人大常委会审议，并立即引起社会各界和人民群众的广泛关注，成为各种新闻媒体追逐报导的焦点。
中国人民大学王利明教授在接受新华社记者采访时讲道："作为一部保障人的生存，促进人的发展的法律的’人法’，民法的问世不仅将促进中国经济的长远发展，对于科学进步、文化繁荣、社会安定等，都将有深远影响，是治国安邦和人民安居乐业的基本法。
"这是我看到的对这次《民法典草案》最通俗、深透的正面的评价。
就制定民法典的意义而言，它对我国民事主体权利的尊重和保障、社会经济的促进和发展、文明政治的建立和完善所能产生的影响，将是无法估量的。
但是，民法典所涉理念深邃、内容庞杂，人们在具体编纂之中产生不同意见是非常正常的，这恰恰表明我国立法趋于民主、趋于科学，法律界的整体素质在提高。
我国民法典制定之中，正值你们在法学院学习之时，这很幸运。
你们应该关注这次立法过程，学会分析和思考问题，从中提高自己的法学理论水平。
这次民法典在编纂和审议过程中确有一些问题存在不同意见和争议。
在这里，我告诉同学们，在我参加关于民法典问题的一些讨论中，学者、专家和官员之间不仅畅所欲言地发表自己的意见，而且还能虚心地听取他人的意见，整体气氛非常热烈、友好、舒心，没有发生传说的那种不愉快的场面，一些文章和网上的讨论曾出现过少数过激的言词，但大家也都没有在意。
下边，我主要是向同学们作些情况介绍，当然也会谈些自己的看法。
人在认识问题时难免有片面性，我也是如此，所以凡是涉及本人的观点，仅供你们学习时参考，这绝不是什么"标准答案"，我甚至愿意听到你们不同的声音，并接受你们那些有说服力的批评和建议。
现在，我讲第一个问题。
一、主张承认合伙的民事主体地位，重构法人的分类，明确国家是特殊民事主体。
民法典合同编通则司法解释中的重大疑难问题
民法典合同编通则司法解释中的重大疑难问题哎呀，说到《民法典合同编通则司法解释》里的那些重大疑难问题，真是让人忍不住想笑又想哭啊。
你想想，我们日常生活中，签个合同，简直跟买菜一样，价格谈不拢就像跟老大爷讨价还价，挺简单的。
可是到了法庭上，那可就不是那么回事了，真是云里雾里，复杂得让人头大。
就拿“合同成立”的问题来说吧，很多人都以为，只要双方一握手，就算合同生效，嘿，别傻了，这可得看细节。
有人说，口头的、书面的，甚至还有电子邮件，这些都有可能成为有效的合同。
可是，具体到每一个案例，那可就得细细琢磨，没个明白的说法，法律可是个高深莫测的存在，跟高手过招得小心翼翼。
再说说“合同的履行”，这可是一道难题，真是让人感觉像是在走钢丝。
有人跟你说，我要按时履行，那好，时不时就来个“临时变更”，不料一不小心，整个合同的履行就偏了。
哎，这时候就得看合同里怎么写了。
法律上有个原则叫“诚实信用”，可是，实际操作起来，这可就跟说容易做难一样。
谁都想守信用，但万一遇到点突发状况，那可就得见招拆招，双方的理解和包容能力可是得打个满分。
否则，一言不合，法庭见，你说这不是给自己添麻烦嘛。
还有那“合同的解除”，这可是一个技术活，没个真本事可真不好办。
常有人觉得，哎，我不想做了，直接撂挑子就行，结果往往是“一拍两散”，而法律的规定可不像咱们随意，讲究的是合理性和合法性。
打个比方，假如你跟朋友约好一起去旅游，结果你临时有事，不去就算了，朋友肯定生气，这时候你得想办法解释清楚，别到时候惹了麻烦。
法律上的解除合同也是类似的，得讲理由，得有证据，真心不是想说放就放。
否则，一步错，步步错，那可就得麻烦了。
再谈谈“违约责任”，这话题一说起来，简直是无底洞。
有人以为，违约了就赔钱，那就简单了，哎，真相远没有那么简单。
法律里规定的各种赔偿标准，简直跟数学题一样，复杂得让人想捶墙。
比方说，你的合同里明明写得好好的，但到了实际执行的时候，出了一些问题，这可得找责任人了。
民法典与保险的46个问题
民法典与保险的46个问题民法典与保险的46个问题导言近年来，随着我国社会经济的快速发展，保险业的重要性日益凸显。
保险作为一种重要的风险管理工具，为社会经济运行和个人利益保障提供了有力支撑。
随着综合国力的提升，我国保险业也在不断发展壮大，已经成为了我国金融体系的重要组成部分。
在保险业的快速发展背后，民法典作为最重要的法律基础起到了不可或缺的作用。
在民法典的构建与完善过程中，与保险相关的问题备受关注。
本文将结合保险与民法典的发展历程和现实问题，探讨民法典与保险的46个问题。
问题1：民法典是什么？回答：民法典是国家通过立法形式确定的一个国家的基本私法法典。
问题2：保险是什么？回答：保险是一种交换性合同，保险合同的主要目的是在合同约定的保险期限内，向被保险人提供约定的保险金。
问题3：保险业的发展对民法典有何影响？回答：保险业的发展对民法典有积极影响，有助于完善和扩大我国的保险立法体系。
问题4：民法典是否涉及到保险的立法？回答：是的，民法典涉及到了保险的立法，明确了保险的相关原则以及主要法律责任。
问题5：民法典对保险合同有何规定？回答：民法典对保险合同的规定主要包括保险合同的成立、效力、履行等方面。
问题6：保险合同成立的要件有哪些？回答：保险合同成立的要件包括投保人的申请、受保险人的接受、保险人的承诺以及合同的基本条款。
问题7：被保险人对风险的告知义务是什么？回答：被保险人有义务对保险标的的重大风险进行告知，否则可能会导致保险人对风险的免责。
问题8：保险合同履行中存在的违约责任是什么？回答：保险合同履行中，如果一方违反合同约定，致使对方受到损失的，应当承担违约责任。
问题9：保险合同终止的情况有哪些？回答：保险合同终止的情况包括合同期满、达到合同的解除条件、保险金给付等。
问题10：民法典对保险金支付义务有何规定？回答：民法典规定保险人应当在合同约定的期限内支付保险金。
问题11：保险人拒绝支付保险金的情况有哪些？回答：保险人拒绝支付保险金的情况包括被保险人故意造成保险事故、不履行告知义务、违反投保人指定医疗机构等。
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民法典制定中的几个重大的问题摘要: 目前所进行的新中国成立后的第四次民法典立法意义重大。
在制定民法典的过程中,要合理解决立法的依据问题,其中最为重要的是国情的调查研究和法律规范移植的理论研究;要合理解决民法典立法的指导思想问题,用立法扩大私权的空间;要合理解决法典内部的逻辑和谐问题,在创新理论的指导下,创新体系和创新制度。
当前,我国正在制定民法典,全国人大常委会已就全国人大法制工作委员会提交的民法草案进行了一次讨论。
新中国成立后,这算是第四次民法典起草工作。
1954-57年、1962-64年、1979-82年所进行的三次民法典起草工作,均因条件不成熟而中途停止。
我们希望这次民法典的起草工作能有一个良好的结果,诞生一部21世纪适应中国国情、符合世界潮流的新型民法典。
民法典被誉为人民自由的圣经,它的制定对于我们这样一个长期浸染于官僚体制、忽视民法作用、甚至不知民法为何物的社会来说,其现实意义和历史意义至为重要。
民法作为我国社会主义现代法治的支点,关系着我们国家、民族和人民的”千秋伟业”。
改革开放的强大动力推动着中国的历史车轮向着社会主义现代化飞速前进,我们的国家正处在五千年历史发展的转折点,正处在新中国成立后数十年历史发展的转折点。
盛世的到来为大势所趋,人心所向。
盛世呼唤盛典,盛典成就盛世。
为使我国民法典成为一部伟大的法典,使其立基于人民的共识而获得旺盛和持久的生命力,成为活在人民心中的法典,在制定我国民法典的过程中,以下几个重大问题应予以合理解决。
第一,民法典制定过程中的广泛参与问题民法典的内容几乎涉及社会生活的所有方面,它对百姓的社会生活产生的影响将是无所不在的。
确保受到影响的人们对所要规范的事项拥有发言权,是民主政治和民主立法的起码要求。
正是考虑到民法典对社会生活的巨大影响,在民法典制定的过程中尤有必要强调人民的广泛参与。
所谓人民的广泛参与所要解决的问题就本质来讲就是立法工作要挖掘人民大众对于社会生活秩序的所思所想,从激活人民沉睡已久的权利意识出发,提高人民参与民法典制定的能力。
为此,应当妥善处理好以下几个方面的关系:1.处理好学者的学理知识、司法部门的实践经验和人民群众的认知之间的关系;2.处理好借鉴和接轨的关系。
如何处理好学者的学理知识、司法部门的实践经验和人民群众的认知之间的关系,关键在于立法工作应通过广泛地、深入细致地、系统科学地调查研究,在各阶层认真对话的基础上形成自己立法的根据。
有的学者认为,中国以前没有市场经济的传统经验,也没有形成什么好的习惯,所谓调查中国习惯云云,对民法典的制定没有什么大的帮助。
我的意见是,我们的调查内容决不仅仅是什么习惯,而更重要的是调查人民的心声及其内涵的规律,获得制定法的合理性。
例如农村承包经营权,以前定三年不变,群众接受了,后定五年不变,群众也接受了,最近定30年不变,更受群众的欢迎。
那么究竟农民大众从内心深处怎么想?这种想法有什么合理性?根据何在?我们立法有什么更有力的说明理由和事实予以支持?例如广大农民群众提出承包经营权最好一百年不变,而且这种要求是合理的,但要经最高领导当局做出政治决定,然后才能写进民法典,我们的立法者当然有义务就此所作的调查研究及立法建议向最领导当局做出科学的报告,求得理解与支持。
又如对私有财产的保护,不论一般的公民还是私营主,他们的状况如何,他们期望怎样保护;再如不动产交易登记,我们的登记机关设置的情况,登记的费用及效率情况以及其他问题对不动产登记制度有何影响,结合中国国情究竟采不动产登记生效要件还是采对抗要件主义,应做出符合实际的科学的解释。
再如时效制度,《民法通则》规定一般诉讼时效为二年,使很多善良的债权人丧失了很多利益,从《民法通则》实施到现在,仅根据我国银行系统的不完全统计,其损失达七千亿元之多。
破产逃债的情况也很严重。
又如我国的集体经济,情况极为复杂,城市与农村的集体经济不同,城市集体经济又分为各种情况,这些情况处于十分不明确的状态。
我们所说的调查,就是真正了解我国改革中的现实情况及其发展趋势,正确规范,因势利导,开拓创新。
现在提交人大常委会讨论的民法典草案,对很多问题规定的十分原则、抽象。
我想主要是对实际情况吃不准,不敢轻易下笔。
如此笼统的规定,只可以说是个立法大纲,实际操作难度之大可想而知,其后果不堪设想。
目前民法典起草论证工作应当说尚处于前期阶段,主要限于一部分民法学者的范围内进行,随着立法进程的逐步深入,民法典的起草论证工作应与深入的社会调查相结合在更大的范围内进行。
我认为,民法典的制定如果没有人民的广泛参与,这样的民法典很难称之为”民法”。
我这里所说的人民的广泛参与只是科学调查国情的代名词。
我们的国家有自己的一些十分特殊的方面,如果处理不当,只能事与愿违。
我们一定要把学理知识、司法实践经验与广大人民的认知在更高地水准上结合起来。
民法典是对社会生活秩序的高度抽象和概括,因此民法典的制定离不开学理知识。
学理知识对于民法典的体系构建和民事法律规范的移植具有无可替代的重要作用。
但另一方面我们应当认识到,专家们固然有能力制定出一个精美的民法典,但这样的民法典如果在很多方面与国情不合就会完全可能背离人民的真实需要。
一般而言,学理知识侧重于阐释和构件抽象概念。
强调概念之间的逻辑以及体系的协调,而相对地忽视生动而活跃的社会生活,虽然学理知识的获得是艰难的,但从社会生活中发现规律则更难,更具风险性。
因此,学理与生活、理论与实践的脱节成了学术界无法逃避而又必须加以克服的一个重大问题。
要想在立法中做到理论与实践相结合,就必须做到专家与群众相结合,科学地调查就成为必须,发现和反映人民的根本意愿就成为要务,这就是将民法典的立法权真正地还给人民,因为在实行代议制的政治制度下,应当努力防止代议制度阻碍人民对民法典制定过程的直接参与。
如果学者不了解中国十分复杂的情况而独断地进行立法构架,恐有难以对症之虞。
如何处理好借鉴与接轨的关系。
民法典及其学术思想的源头不在中国,我们研习民商法的人都是在西方法学思想指导下修养学问,在学者立法中通过国际比较的方法来论证我国民法典规范的取舍也是顺理成章的事。
但是这种方法本身存在的问题也是显而易见的,首先,任何一国的法律制度都是和一定的社会背景和知识背景紧密在一起的,外国学者对各自国家的上述背景性的东西不仅存在着很多争论,而且对很多背景性的东西也是难以真切认知和把握的。
其次,任何一国的法律制度总是与一定的物质生活条件相,每一种制度都有它的自恰性。
比如一个小孩玩一套积木,可以按图盖一座小房子,另一个小孩玩另一套积木,也可以按图盖一座小房子,因为上述二套积木的各个构件按照各自的图纸具有自恰性。
倘若二个小孩相互交换一部分积木的构件,二人可能都盖不成房子。
这使我们注意到,仅靠比较的方法各取其部分,对构筑整个体系来说,很难做到完满融洽。
更使我们注意的是,法律条文是规范性的结论,其理论支撑各国都有自己的说法,而且积累了多年的丰富成果。
我国至今尚没有对萨维尼、耶林等德国着名民法学家的学术思想及其对德国民法典的影响以及德国民法典作过深入系统研究的学者,也没有对美国财产法、合同法、侵权行为法的理论及实践进行系统性研究的学者,就是说,我们现在是否真的有能力从社会生活和法律体系的整体上对各国民法加以全面把握而称为德国派、日本派、法国派、美国派呢?或者是兼容派呢?各国法理、立法及其实践都是各国人民的创造,是世界文明的一部分,来之不易,向他们学习有益的东西是任何一个要求进步的国家和民族所必需的,因此,我绝不想否认比较的研究方法所具有的立法价值,我想强调的一点是,仅仅根据比较的方法进行民法典的制定是危险的,因为法律制度固然可以从文本上进行比较,但真正不可比较或永远无法比较的是各国不同的社会生活状态,包括经济的、文化的、政治的、道德的等等实际,与比较的方法相比,广泛地调查我国民法典的生活背景以及深入挖掘人民对未来民事生活新秩序的期待具有更为迫切、更为确定和更为实际的价值,我将这一点称之为民法典与中国实际接轨,而不是中国民法与各国民法接轨。
对外国法只能是借鉴,而绝不是接轨。
所谓借鉴,就是民法典这个积木图纸及所要求的构件本着中国的需要进行绘制和建造,吸收国外的有益经验。
我们现在的困难不仅是对国外有关立法、理论及实践学习、了解得不够,而且对国内的情况调查研究也非常有限,表象的认识多于理性的思考。
我们的真正的老师是广大的人民,我们必须紧紧地依靠人民给我们的智慧,制定一部反映人民呼声的民法典。
要进行深入地调查,创造出新的中国民法理论,以支持一部伟大民法典的出台,当然这会使民法典的制定需要更长的时间,它可能会完全不能满足某些人对于民法典早日出台的渴望,但是,当我们想到一部先进完善的民法典对中国未来发展的重大意义时,我们暂时的不能满足会换来人民的长久的拥护。
第二,关于中国民法典的指导思想问题这涉及到中国需要一部什么样的民法典的问题。
摆在我们面前的有这么两种选择:其一是制定一部仅仅反映现实民事权利状态的民法典,即将现行民事法律中已有的民事权利加以整理会编,形成民法典。
这是一种守成式的立法模式;其二是改革的立法模式,即民法典的制定不仅仅是通过法典的形式固定已有的民事权利,而且还要通过立法过程扩大私权的空间。
我们如果采用守成的立法模式,那么民法典无非就是体系化了的现行民法规范的汇编,这项工作可能具有一定的学理价值,但其对社会生活的实际作用则是相当有限的。
从适应市场经济和民主政治发展的需要出发,我认为,中国民法典的制定应以扩大私权空间作为指导思想。
这主要是基于两个方面的原因:一方面,是因为随着我国市场经济的发展,市场经济社会逐渐形成,现有的民事法律规范已不能完全适应当今及今后复杂的财产关系和人身关系的需要,这就需要采用相应的立法行为重新配置民事权利。
为此,不仅需要对已有的民事权利重新思考,而且应在扩大财产权利的同时扩大人身权利。
另一方面,是因为在中国这样的社会,民事权利的生长是需要斗争的。
无论是传统中国社会还是改革开放之前的中国社会,都是一个以公共权力秩序为核心的社会,私法及私权体系在中国的逐渐形成其实就是一个私权向公共权力争夺空间的过程,从根本上讲,这是一个宪法问题,因此,民法典的制定要求并促进宪法对公共权力和私权之间的关系做出更符合社会发展要求的规定,即民事权利的实现固然需要公共权力提供方便和保障,但在中国,更为迫切的任务应当是防止公共权力对私权的威胁。
如果我们以扩大私权空间作为民法典立法的重要指导思想,那么在民法典编纂过程中必须坚持民事权利配置的开放性原则,切不可因追求民法典的大而全而使其趋于封闭。
因为封闭的法典最终可能不是有助于而是有碍于民事权利的生成。
关于民事权利的来源问题,西方法理一般认为是天赋的,马克思主义认为来自社会的物质生活条件。