旅游格式合同存在问题和法律

旅游格式合同存在的问题和法律探讨【摘要】随着旅游业的发展，旅游格式合同的订立越来越呈现出形式简单、方便高效的特点。对旅游格式合同进行合理规制，使消费者在合法与公平的前提下进行旅游活动，不仅能保护当事人的合法利益，同时也有利于旅游业的发展，因而有必要加以规范和控制。本文从旅游合同的法律性质入手，分析了旅游格式合同在实践中存在的问题，并对旅游格式合同的规制途径进行了探讨。

【关键词】旅游合同；格式合同；规制途径

一、旅游格式合同的概述

（一）旅游格式合同的概念

根据我国《合同法》第三十九条的规定，格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。而“采用格式条款方式订立的合同就被称为格式合同”。有此可知，旅游格式合同是指旅游经营者在订立合同时，单方出具的为方便重复使用而事先确定的，未与旅游者协商的条款，并将此签订入合同中。

（二）旅游合同的法律性质

关于旅游合同的性质，学界存在较大分歧，主要观点有买卖说、委托说、承揽说等，其中，支持承揽说和混合合同说的学者居多。我国台湾地区学者林信和即认为，“旅游契约以其性质为特种之承揽。我国台湾地区学者黄茂荣也认可旅游合同为一种综合服务的承揽契约德国的早期法院将旅游合同的法律性质认定为承揽合同，并

且修订进《民法典》。另外，承认混合合同说的王泽鉴认为，“鉴于旅行给付具有包括运送、住宿、餐饮、导游、参观项目等内容，在‘台湾现行法’上似可将旅行契约定性为类型结合的混合契约”。学者黄越钦也认为，旅游契约由数项法律关系综合而成，并非一个独立的法律行为。《德国民法典》与我国台湾地区“民法典”在立法上将旅游合同归入在承揽合同一节之后的，有意图将其定位特殊的承揽合同。

综上所述，旅游合同不能归入现有的典型合同之中，应是一种新型的合同。在目前我国合同法未将旅游合同有名化之前，笔者赞成混合契约说。混合契约说是指非契约的联合，而含有相当于两种以上的典型契约之全部或一部之单一契约。

二、旅游格式合同在实践中存在的主要问题

（一）旅游格式合同中的不平等条款

目前不少旅行社都会采用一些不平等的条款来减少或转移经营风险，追求自身利益的最大化，致使双方当事人的合同利益的不平等。例如，某旅行社在《国内旅游组团合同》中的补充条款中加上“出现自然间（单男或单女）由旅行社视情况安排加床或由提出住单人间旅客补交房差”。自然单间的出现，并非消费者过错，不应强迫消费者补交房差，应由旅行社与宾馆协商解决。因此，旅行社在格式合同中事先拟订的“出现自然间要补交房差”条款，无疑是减少旅行社自身义务，损害旅游者权益。

（二）旅游格式合同的签订过程不够规范

旅行社所制定的旅游格式合同条款，是经过专业人员仔细研究、反复论证后拟订的，将旅行社的义务和责任限定在最小范围内。虽然按照目前的行业惯例，各旅行社与游客签订的合同应该用旅游局所制定的具有标准格式的合同规范版本，但如果旅游局所提供的旅游格式合同条款并不能满足旅行社的要求，旅行社则完全可以以标准合同不能满足特殊交易的理由，不采用标准合同或利用备注条款绕开标准合同。对于消费者而言，由于信息与知识方面的原因，不可能与旅行社进行过多的讨价还价活动，从而造成格式合同条款向旅行社利益倾斜。

（三）旅游格式合同中存在某些“文字游戏”

某些旅行社会在旅游格式合同中加入一些模糊的词句，利用自己的专业优势，对旅游格式合同中关于保护旅游者权利的一些条款进行弱化，通过含糊其辞、易产生歧义的用语来最大限度地扩大自身权利并减少义务。例如，在约定旅游时间的条款中，旅行社美其名曰“xx 胜地五日游”，但却夜晚出发清晨返回，行程无形中被缩水两天。

此外，在某些条款中，旅行社使用的专业术语往往给缺乏相关知识的旅游者造成理解上的障碍。当格式条款的制订者不遵循诚信原则，未给旅游者做明晰说明时，旅游者极易带着误解做出不真实的意思表示。而当制订或审核格式合同的主管机关难以超脱狭隘的部门利益时，其制订或审核的合同文本就会存在某些不合理之处。

三、旅游格式合同的规制

（一）以旅游立法来明确旅游格式合同的内容与形式

现行法律中有关旅游合同纠纷的规范还存在着许多不足之处，这就需要我们加快立法步伐。首先，尽快将旅游合同规定为有名合同。法定的合同的主要内容和形式是判断合同是否成立的标准。强制规定旅游合同的内容，如规定旅游合同必须包括旅游景点、交通、食宿的价格与服务标准、旅游费用、违约责任、纠纷解决方式、甚至购物的次数与时间等，有利规范旅游合同条款，明确当事人的权利和义务。关于合同的形式，强制规定旅游合同的形式为书面合同，非书面合同将不予以保护，或者原则规定旅游合同的形式为书面形式。通过规定其内容和形式，明确当事人的权利义务，这样当发生争议可以有基本法律依据。

（二）制定旅游合同范本，加强审核、管理和监督

目前对旅游格式合同行政规制的主要途径有三个方面：

一是制定旅游合同示范文本。为了加强行业管理，监督旅行社规范经营，旅游行政管理部门应根据实际情况制定和推行内容客观公正、条款齐全完备的旅游合同示范文本，防止旅游经营者利用自行制定的格式合同，对旅游者做出不公平、不合理的规定。对旅游格式合同示范文本的监管和制定是减少旅游纠纷、保护消费者权益的必要措施；

二是对旅游格式合同进行事前审查。对其中存在的不当格式条款责令旅游经营者进行修改或禁用；

三是事后监督。对不公平的“霸王条款”予以行政制裁行政监

管是对旅游格式合同规制的重要手段。

（三）加强司法规制，完善事后救济方式

司法规制，是指法院依据法律之规定，对格式条款进行审查并依法对其法律效力做出肯定或否定判断的控制方法。其优点是具有公正性，是对因旅游合同格式条款受到损害的旅游者很好的一种事后救济方式。

加强司法规制，是实现旅游格式合同规制的关键环节。目前司法机关审理案件时，较少引用诚实信用原则为判案依据而直接援引相应的法律或行政规章，致使旅游者的胜诉机会很小或权益不能得到充分保障，使司法规制在解决旅游格式合同的不公正条款问题上存在一定的局限性。今后应从以下方面加强并完善对旅游合同的司法规制：

第一，对旅游格式合同条款的司法解释应注重保护旅游消费者权益。在旅游格式合同中，经常会有一些专门性的术语或语句，使该条款具有特殊意义，而一般旅游者因自身知识和经验的限制，常常对此类条款不能完全理解或忽视其隐含意义。因而，在合同双方当事人对条款有不同解释时，司法部门应当遵照合同法规定来进行。按照苏号朋先生提出的格式条款的解释应遵循的原则：条款有疑义时，为不利于条款使用人的解释。这样，在订立合同时处于弱势地位的旅游消费者的合法权益便可以得以维护。

第二，对格式合同进行效力审查。司法机关应加强对旅行业者单方拟订的免责条款的审查，包括审查有关条款是否违背诚实信用