第二章 行政法的基本原则2

（四） 我国学者对行政法基本原则的探讨
• 坚持党的领导、发挥国 • 家行政机关效能的原则； • 平等权原则； • • 责任行政原则； • • 保障公民的权利与自由 • 原则； • • 行政效益原则； • 人民群众参与国家管理 的原则； 行政公正性原则； 监督行政原则； 行政法治原则； 信赖保护原则； 比例原则。
案例 ——行政权力的存在必须有合法的根据
“禁摩令”——2010年7月12日，呼和浩特市民刘 铁山驾驶一辆有合法牌照的摩托车，经过大学路 时，被一名交警以违法闯禁区为由，对其开具了 《公安交通管理简易程序处罚决定书》，处罚200 元。 问：本案中交警对刘铁山的处罚是否合法？
行政职权受制于法。 职权法定原则不仅要求行政职权来源于法，还进 一步要求行政职权的行使（即行政作用或称行政 行为），必须具有明确的法定依据，受到法的全 面、全程和实际的制约。 越权无效，并应承担法律责任。 行政职权来源于法，受制于法，否则即为违法的 权力，构成一种越权行为。职权法定原则还要求 行政主体不得越权，如果越权则不具有法律效力。
• 4、符合法律规定：指行政机关行使行政权，实施 管理活动要以（广义的）法律为依据。 • a.形式合法：行政机关的管理活动应当符合法律 的规定。如不得超越法定职权；既要遵守实体法 律规定，也要遵守程序法律规定；行政授权和行 政委托都必须具有法律依据，具备法定条件。 • b.实质合法：行政机关的管理活动应当符合法律 规定的内在精神和要求。如符合法律的目的、考 虑相关因素、符合公平公正等法律理性。 • c.违法的行为无效，行政机关要对此承担法律责 任。
• 不同情况要求区别对待。如果对不同情况 给予同等对待,那不是平等。 • 区别对待规则,要求行政主体在实施行政行 为时认真区别各相对人的具体情况
• 比例对待规则要求行政主体按不同情况的比重来 设定相对人的权利义务。比例平等原则要求：（1） 某种待遇在一定特定的场合是恰当的，那么在与 这种待遇相关的特定方面是相等的所有情况，必 须受到平等的对待；（2）在与这种待遇相关的特 定方面是不相等的所有情况，必须受到不平等的 对待；（3）待遇的相对不平等必须与其的相对不 同成比例”。在同一案件或法律事实中,这种比例 往往与各相对人所起作用的大小、情节的轻重相 一致。
3．限制条件对所有人都一样，不能存在差异；
4．对未获得平等机会的少数人必须给予救济和补偿，不 能忽视他们的利益。
比例原则
指行政机关行使行政自由裁量权时， 应当全面衡量公益与私益的基础上选择 对行政管理相对人侵害最小的适当方式 进行，不能超过必要限度。
——妥当性原则：所采取的手段必须能够实现 行政目的或至少有助于行政目的的达成。
3、合法行政原则的基本内容
• 职权法定原则
• 法律优越原则
• 法律保留原则
• 符合法律规定
1、职权法定原则
• 即行政机关、行政职权的存在和行政主体对 行政职权的行使，必须依法授予。包括 • 行政职权来源于法。 行政职权必须合法产生，行政主体的行政职
权或由法律、法规设定，或由有权机关依法
授予，否则权力来源就没有法律依据。
理性
最低限度的理性是指行政决定应当具有一个有正常理智的 普通人所能达到的合理与适当，并且能够符合科学公理和 社会公德。 属于实质行政法治的范畴。其存在的前提是行政自由裁 量权的存在。
行政自由裁量权指在法律规定的条件下，行政机关根据 其合理判断，决定作为或不作为，以及如何作为的权力。 行政权特别是行政自由裁量权的行使应符合人之常情， 包括符合事物的客观规律，符合日常生活中的常识，符合 人们普遍遵守的准则，符合一般人的正常理智判断。
• 乙肝歧视案件： 芜湖青年张先著在招录国家 公务员考试中，以综合成绩第一名进入 体检程序，但因查出携带乙肝病毒，被 取消了资格。于是，他以“乙肝歧视” 为由状告安徽省芜湖市人事局。
思考：安徽省芜湖市人事局的作法是否恰当？
宪法对公民基本权利的保护是平等的，无论是在提供权
利还是在施加义务方面，原则上都一律平等。在某些 特殊情况下，可以例外，但必须满足以下条件： 1．不提供平等机会是为了公共利益，而非为了照顾少数 几个人； 2．限制条件必须是科学的。当前一些用人单位关于身高、 年龄的特殊要求显然是不科学的，因为这些要求与所 从事工作无关；
——必要性原则：最小损害原则，选择对行政管
考虑到对公民自由权和隐私的尊重，新修改的 《婚姻法》和国务院《婚姻登记条例》废止了原来 有关“强制婚检”的规定。但是，一些数据表明， 强制婚检的废止对控制传染病和防止新生儿畸形产 生了负面影响。于是，黑龙江省通过地方立法恢复 了强制婚检的要求，其依据是《中华人民共和国母 婴保健法》。于是对于是否需要强制婚检，《婚姻 法》、《婚姻登记条例》、《母婴保健法》、地方 法规的规定明显不一致。
（七）民事基本制度；
（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、 金融和外贸的基本制度； （九）诉讼和仲裁制度； （十）必须由全国人民代表大会及其常务委员 会制定法律的其他事项。 ————— 《立法法》
吗？
• 妇女权益保障法§40：“禁止对妇女实施性 骚扰。” • 国务院能否制定反性骚扰的行政法规：性骚 扰？ • 何为性骚扰，肢体的骚扰、语言的骚扰、还 是信息的骚扰？到什么程度叫骚扰？ • 伊湖水《我爱上了王小丫》：小丫是个可爱 的女孩子/要是不去主持电视节目多好/最好 和我一起在山坡上放牛/我放牛的时候，她打 猪草/没人的时候就亲一亲/当然不用避开牛
2、基本要求 （1） 、行政主体合法：要求行政主体资格、权力来
源及公务人员合法。即行政权力的拥有者及实施者 的权力应当由法律予以创设和规定，非依法律取得 的权力应当推定为无权。“法无授权皆禁止” （2） 、行政权限合法：指行政主体应当在法律授权 范围内行使职权。要求职权来源合法、职权范围法 定。 （3） 、行政程序合法 行政程序四大要素：步骤、方式、顺序、时限合法
第二章 行政法的 基本原则
行政法的灵魂
一、行政法的基本原则
• （一）含义：行政法的基本原则是指指导和规制 行政法的立法、执法以及指导、规制行政行为的 实施和行政争议的处理的基础性规范。它贯穿于 行政法具体规范之中，同时又高于行政法具体规 范，体现行政法基本价值观念。 • 行政法基本原则是在行政法调控行政权的历史中 形成的，由行政法学者高度概括出来调整行政关 系的普遍性规范。
2、行政合理性原则的具体要求
• • 第一，行政行为的动因应符合立法目的。 第二，行政行为应建立在正当考虑的基 础上，要有正当的动机。 • 第三，行政行为的内容应合乎情理。 • 第四，行政合理性原则还包含实施行政 紧急行为，以实现社会稳定协调发展目标 的要求。
3、行政合理性内容 公平、公正性
同等对待规则 区别对待规则 比例对待原则
（二）基本原则的特点
1、普遍性：应该覆盖行政法的各个领域； 2、特殊性：是行政法所特有的原则； 3、规范性：原则体现的是行政法的基本精神，行政 法的各个环节都要同原则保持一致，且基本原则 可以直接应用。
(三）、依法行政原理的要求
• 国务院在2004年3月22日发布的《全面推进依法 行政实施纲要》中提出了依法行政的六项基本要 求，即合法行政、合理行政、程序正当、高效便 民、诚实守信、权责统一。这六项基本要求，是 对我国依法行政实践经验的总结，集中体现了依 法行政重中治官、治权的内在精髓，高度浓缩了 依法行政追求公正与效率的价值目标，有力地支 撑了法治政府的基本骨架，因而对指导和规范行 政机关和公务员依法行政具有重要作用。
• 2、法律优位（或称优先），指法律位阶高
于行政法规、行政规章和行政命令，一切 行政法规、行政规章和行政命令皆不得与 法律相抵触。
• 含义主要有三。 • 第一，行政法规、规章的规定不得与法律的规定相 抵触，凡有抵触，应当以法律的规定为准，如果需 要行政法规、规章对法律已经规定的事项作出具体 规定，则行政法规、规章必须要在法律规定的范围 内作出具体规定，不能超出法律已经规定的范围； • 第二，根据特别授权，行政法规、规章可以就法律 尚未规定的事项作出规定，而一旦法律就该事项作 出了规定，则行政法规、规章应当服从法律； • 第三，在具体的执法活动中，在有法律、行政法规、 规章规定的情况下，应当优先适用法律的规定。
分析：这些规定合法吗？
3、法律保留
——关于公民基本权利的限制，应当由立法机关通过 法律来规定，行政机关不得代为规定，行政机关实施 的行政行为必须要有法律的授权，不得抵触法律。
•例如《行政处罚法》第9条规定：“法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的 行政处罚，只能由法律设定”。第10条第1款规定：“行政法规可以设定除限制人 身自由以外的行政处罚”。《行政处罚法》的这些规定是“法律保留”原则的具体 体现。
• 如何理解行政合法性原则中的 “法”？ • 行政合法性原则，指不仅要符合立法机关 的立法，也要符合行政机关的立法。这表 明，行政合法性原则中的法也在不断发展， 具有时代的内容和特征。 • 在我国现阶段，行政合法原则要求行政机 关进行行政活动时应遵循宪法、法律、行 政法规、地方性法规、自治条例和单行条 例以及行政规章等具有普遍约束力的规范 性文件。
二、行政法的基本原则阐释
• • • • （一）行政合法性原则 （二）行政合理性原则 （三）信赖保护原则 （四）程序正当原则
（一）行政合法性原则
• 1、含义：行政合法性原则也称依法行政原 则，或行政法治原则，是指政府的一切行 政行为都应依法而为，受法之拘束。
• 问题：对于法律没有规定的事项，行政机关能否 作为 ？如何处理行政法规、规章与法律之间的关 系？ • 前一个问题，即法律创制，后一个问题是法律优 位与保留。如何操作？应符合法律规定。
比例原则
妥当性 必要性 均衡性
合目的性
公平、公正
• “平等原则”在行政法中的具体化。平等对待行政管理相 对人，不偏私、不歧视平等对待原则具体包括三种情形， • 同等对待有两种情况:第一,行政主体同时面对多个相对人 时的同等对待。同等对待规则是一种顺向思维,又称一视 同仁。当然,这里的“同时”,不仅仅是指同一个案件,而 且应当是指同一时间阶段。第二,行政主体先后面对多个 相对人时的同等对待。行政主体对不同时间阶段出现的相 对人权利义务的设定、变更或消灭,应当与以往同类相对 人保持基本一致,除非法律已经改变。这一规则也可称为 遵循行政惯例规则、前后一致规则或反对反复无常规则。
（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法
院和人民检察院的产生、组织和职权； （三）民族区域自治制度、特别行政区制度、 基层群众自治制度；
（四）犯罪和刑罚；
（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由 的强制措施和处罚； （六）对非国有财产的征收；
思考： 对有关犯罪和刑罚、对公民 政治权利的剥夺和限制人身自由的 强制措施和处罚、司法制度等以外 的事项，真的属于相对保留的事项
（１）绝对保留：对某类事项只能由立法机 关通过制定法律来作出规定
（２）对某类本应由立法机关制定法律作规 定的事项，根据需要由立法机关通过法律特 别授权行政机关来加以规定
第八条 下列事项只能ຫໍສະໝຸດ Baidu定法律： （一）国家主权的事项；
•
第九条 本法第八条规定的事项尚
未制定法律的，全国人民代表大会 及其常务委员会有权作出决定，授 权国务院可以根据实际需要，对其 中的部分事项先制定行政法规，但 是有关犯罪和刑罚、对公民政治权 利的剥夺和限制人身自由的强制措 施和处罚、司法制度等事项除外。
（二）行政合理性原则
• 1、含义：所谓行政合理性原则是指行政行 为的内容要客观、适度、符合公平正义等 法律理性。 • 行政行为首先要合法，但是，任何法律都 有限度：第一，法律不可能规范全部行政 活动；第二，法律对行政活动的规范不可 能面面俱到，详细无遗。
• 什么事情合法但不合理？什么事情合理但不 合法？什么事情既不合法也不合理？ 2004年12月19日，北京出租车司机高海军 因着急送一名临产的孕妇去医院而连闯红灯。 问题： • 1）如何处理司机的交通违章行为？ • 2）依据是什么？