担保法司法解释起草人曹士兵+解读担保法司法解释的若干问题

第二种是担保人承担不超过1/3 的责任。这个1/3 是债务人不能清偿的范围的1/3。
这样的处理方法实际上反映出了一种科学的机械主义，其科学性在于大体上使担保人在担保 无效以后知道其责任的大致走向，其机械在于担保人的责任是因过错而产生的，过错是抽象 事实，应允许法官进行自由裁量，而1/3 的规定在某种意义上剥夺了自由裁量。实际上在抽 象事实的地方如果不经过自由裁量，案子是没办法办理的。由于中国的国情，类似案子便可 能会出现不同的处理结果，为了防止这种现象，最高人民法院便规定了 1/3 为上限，1/3 以 下可以自由载量。总之，这种情况的前提是主合同无效，导致担保合同无效，而担保人有过 错。
担保法司法解释起草人曹士兵+解读担保法司法解释的若干问题
后只能有 四种判法，即四种判决模式。这四种代表了担保人可能的四种命运，第一种是免责，适用于 担保合同由于主债权合同无效而无效，且担保人没有过错的情况，此时担保人免责。这里的 前提是担保合同因主合同无效而无效，担保人无过错。担保合同是从合同，但在这样的原则 下有些国家又允许担保合同的存在，即因为和当事人的承诺而产生的将担保合同与主合 同之间的从属性彻底割裂开来的担保。担保来自于当事人的约定，这个约定适用意思自治。但中国的法院却比较保守，在世界各国担保合同尊重当事人的意思自治的情况下， 我国仍不承认担保合同。担保合同与主合同之间没有从属性，主合同无效的话，担 保合同依然有效，它斩断了其发生和消灭上的从属性，这是担保中的一个特点。
第三种情况是担保人承担不超过1/2 的赔偿责任，这个前提在于主合同有效而担保合同自身 无效，债权人有过错。
最后一种情况是担保人承担连带责任，这是最重的一种，此时债权人应无任何过错。实际上，当一个担保无效时，担保人实际上已构成了对债权人的欺诈，这时要承担连带责任。在整个 民事法律制度里，有这样一种现象，往往一个责任在产生之初是合同，但最后责任的落足却 是侵权。我在读书期间翻译《契约的死亡》时，里面提出一个现象叫“合同责任向侵权责任 的融合”。这种融合现象在我们国内已经越来越多地出现了，责任的开始是双方当事人签订 合同，但它最后的处理却是连带的赔偿责任，这实际上就是以合同来行欺诈，构成了侵权。
之所以要给大家介绍担保无效的制度是因为具有其中国特色，这样的制度在审判实践中已经 应用了一段时间，现在又经司法解释加以固定，因此可以想见还要用很长一段时间。我想，最后可能还会有所改变。
其次是关于保证的问题。先说一下关于共同担保的问题。共同担保是指采用担保法规定 的5 种方式来担保同一个债权。共同担保的情况非常复杂，担保人可能不一样；也可能担保 人一样，担保物不一样。当有多种方式担保一个债权的时候，便形成了不同的担保权益，而 不同的担保权益都是针对一个债权的。我们在整个担保法的审判实践中，一个法官如果遇到 共同担保的案件是很难处理的。共同担保涉及多种权益，而且法律规定的当事人之间的关系 很微妙。举例来说，银行给某人贷款1000 万，某人找了两个保证人，然后又用自己的房地 产进行抵押，这样在这1000 万上就有三个担保方式，即首先是两个保证人的保证，他们通 过保证债权在进行担保，然后是一个抵押权。而法律规定，当债权人想让抵押物和保证人清 偿债权的时候，只能先处理抵押物，不足部分再去找保证人，当你不去行使该抵押时，保证 人免除抵押物价值那部分责任。这样债权人便很危险，如果你放弃了抵押权，两个保证人便 免除了抵押物价值那部分同等范围内的责任，这是一种情况。假如我们把这种情况改变一下， 如果是第三人提供的抵押物，那么法律规定债权人可以选择是让保证人承担责任还是将抵押物拍卖。此时第三人与保证人的地位是并列的，而债权人拥有选择权，这一点与债务人提供 抵押物是明显不同的。可见，事情的本质是一样的，而法律制度的规定却是不一样的。再比 如说，银行贷款1000 万元给你，你自己将自有房子抵押，然后兄弟企业拿房子抵押，另外 一个兄弟企业拿汽车抵押了。这时有三个抵押物担保同一个债权，这时，三个抵押权之间存 在什么关系呢？法律告诉我们，如果抵押权人要行使权利时必须先行使债务人的抵押物。如 果撇开债务人的抵押物不行使而去行使第三人的抵押物时，司法解释认为是可以的，债权人可以选择。此时债权人便会考察哪个抵押物容易变现，选择易变现的抵押物来进行拍卖。如 果抵押权人获得了清偿之后，抵押人代位行使对债务人和第三人提供的抵押物的抵押权，这 种代位行使在大陆法几乎是通行的。可见，这种问题的解决是十分复杂的。如果情况更复杂 一些，假如两个保证人中一个是合法的保证人，一个是不合法的保证人，前者承担的是有效 责任，后者承担的是无效责任，那么这两个责任是有先有后还是一起呢？法律没有提供。因 此，我想共同担保问题已充分显示了担保法的复杂性，它需要整体的物权法知识，然后与债权法打交道，这二者是相纠缠的。有时我想法律的复杂是不是因人的复杂而产生的。法律的 复杂性对律师是好事，但作为一个法官不能够太复杂，不能利用其知识，通过一个复杂的计 算得出一个让当事人大吃一惊的结果。这种结果不是法律所追求的。法律永远要追求一种最 终的利益衡量。因此做法官既难也不难，难是要求具备一定的知识，不难是要求具备常人的 心态。但法官判案一定要有依据，这里面就包含法律逻辑。当一个案件到最困难的时候，折 磨的就是你的逻辑。如果要说服别人，要么要有依据，要么要有逻辑，不能依靠观点。我在这里介绍共同担保主要是给大家一个印象，如果大家有志于研究实在法的话，实际上就可以 研究它个别的制度，研究它的规范，这些规范告诉你的是一个整体制度的模样。如果不了解 规范的话，发展就会变到很大限制。
第二是关于保证人的资格。保证是五大担保方式中很重要的一个，它是一个债。如果一 个债权通过保证来担保其实现的话，它靠的是信用，是保证人的庄严承诺。假如保证人是个 骗子，那么债权从一开始就得不到保障，如果保证人破产了，那债权也无法保障，因此法律 非常讲究保证人资格。法律表明，当一个人选择保证人时有两个思路，第一个看此人有没有代位清偿能力，这是保证人基本的资格要求。第二个思路是要搞清哪些主体是不能当保证人 的，这是由法律直接规定的。法律大体规定下面几类人不能做保证人：①国家机关，②以公 益为目的事业单位和社会团体，③法人的职能部门，④分支机构，但它有例外，如果分支机 构得到法人的授权，可以做保证人。但是原则上法律仍然是禁止分支机构做保证人的。还有 一些主体的资格也是受到限制的，比如在对外担保当中，没有外汇担保资格的不能提供对外 担保。这就是一种在特殊的保证领域中要求特殊的担保资格。主体的限制是一种法律限制，而不是最高人民法院的限制。除此之外的企业法人、金融机构、合伙企业、合资企业、自然人等都可以充当保证人。在一个保证关系当中我们主要关心它的保证资格。一个法官要能够 迅速判断哪个主体可以当保证人，哪个主体不能当保证人。在这些主体里面，法律也会规定 一些细节，比如，国家机关不能当保证人，但经国务院批准的除外，这往往适用于对外国政 府、国外经济组织提供的贷款进行转贷款时。这种情况在国内也存在，如政策性银行的政策 性贷款往往是地方进行担保。这些细节对于研究法律的人是做为常识来掌握的。在保证里面 我们还要注意保证的形式。保证是合同，其特点在于，由于保证人的一个承诺，他就将承受沉重的负担，因此法律要求用书面形式。具体而言有四种：①主从合同式，即主合同和从合 同分开签；②主从条款式，即一个合同中前半部分是关于主债权的，后半部分是关于担保的； ③第三人单方面的保证承诺，即第三人提供承诺，但并非缔结协议，承诺其愿意承担担保责 任。这样的承诺如果被债权人接受就构成了保证；④以保证人的身分在合同上承保，即合同 中与保证无关，但有一个明确的当事人在合同上以明确的保证人身分盖一个章，因此保证 人的身分成为判断其是否承担保证责任的主要的一个证据。中国的法律在这一点上是比较严厉的，担保法可以把保证合同的一切细节推定出来，这是强制推定的法律。这四种形式是实 践中公认的，在司法解释颁布后也就没有什么争议了。口头保证合同不是保证，既使其保证 的意思表示也很明确，口头保证合同也会视为不成立，除非当事人自愿履行，法院是不能强 制执行口头保证的。担保法关于保证合同的书面形式以及合同法关于法律要求使用书面形式 的规定以及合同法第36 条的规定是我们处理这些问题的依据。还有一种很特殊的情况叫做 安慰函。这是实践当中很特殊的一种书面承诺，这种承诺产生于60、70 年代的英美国家， 现在，在世界上广泛应用，在我国也有。它是仿佛是保证人的一个人开出一个函给债权人， 告诉他，“你借钱给债务人，到时如果他不还的话，我将给他提供的支持”，或者说“我 承担一种促使监督他清偿的责任”，或说“我担保其免予破产”。安慰函的目的是使债权人放 心，但对写函的人又不构成责任。因此安慰函不是保证，但债权人可以把安慰函作为一种途 径来了解缔约的对方。在保证领域实际上就是一种信用关系，当没有信用时，靠法律也是