石静霞PPT-国际经济法第九讲国际投资法I
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• 经营领域、区域和资产的多元化等。
绿地投资与跨国并购之比较
• 从短期角度看：尽管并购方式和新建投资方式的FDI都为 东道国带来国外资源，但并购方式所提供的金融资源并不 总增加生产资本存量，而在新建投资的情况下则会增加。
• 并购方式不太可能转移新的或比新建更好的技术或技能， 而且可能直接导致当地生产或职能活动(如研发)的降级或 关闭，而新建并不直接减少东道国经济的技术资产和能力。
– 国际直接投资可分为在东道国设立新企业（绿 地投资, greenfield investment）和控制当地企业 股权(也称并购投资，merger and acquisition, M&A，brownfield investment)两种形式。
• 绿地投资又称创建/新设投资，是指投资主体在东 道国境内依照东道国法律设立的部分或全部所有 权归外国投资者所有的企业。创建投资一般直接 导致东道国生产能力、产出和就业的增长。
• 国际间接投资者并不直接参与国外企业的经营管理活动， 其投资活动主要通过国际资本市场（或国际金融证券市场） 进行。
• 实践中，国际投资的定义与范围往往通过双边或多边投资 协定得以具体确定。
• 直接投资与间接投资的划分标准
– 国际间接投资与国际直接投资的根本区别在于投资者对 筹资者的经营活动有无控制权。
– 跨国并购是指跨国公司等投资主体通过一 定的程序和渠道，取得东道国某现有企业 的全部或部分资产的所有权的投资行为。
– 跨国并购是国内企业并购的延伸。跨国公 司采取并购方式进行直接投资，其动机包 括：
• 开拓国际同类市场，取得产品商标、品牌 和已有的行销网络；
• 保证原材料的供应和产品的销售市场;
• 实体性的权利 or 程序性的权利？（争端解决方面）
– 最惠国待遇(MFN Treatment) – 国际最低待遇标准(Minimum Treatment) – 公平公正待遇标准（fair and equitable treatment, FET)
• 投资者向东道国索赔的重要依据，但内涵如何认定？ • 对投资者的待遇存有恶意向东道国的待遇需有善意转变
• 国际投资法所调整的国际直接投资关系主要包含： – 投资国与东道国之间的法律关系； – 外国投资者与东道国政府之间的法律关系； – 外国投资者与东道国的公司、企业和其他经济组织之 间的法律关系。
• 从法律内容看，国际投资法的主要内容是关于外国投资者 的法律地位、外商投资企业的法律制度和对国际投资的国 际和国内法律保护。
• 关于鼓励、促进和保护投资的协定(即投资 保护协定,BITs)
• 北美自由贸易协定（NAFTA）的第11章及 FTAs中的投资章节—区域
• 2012年5月中日韩投资条约等－－区域 • 解决国家与他国国民间投资争议公约
（ICSID）－多边[International Centre for Settlement of
– 创建新企业意味着生产力的增加和就业人员的 增多，能为东道国带来先进的技术和管理，并 为经济发展带来新的增长点。并购东道国现有 企业则是实现资产产权的转移，一般并不增加 东道国的资产总量。
– 发展中国家一般会采取各种有利的政策措施， 吸引跨国公司在本国创建新企业。这些有利的 政策有助于跨国公司降低成本，提高盈利水平。
Investment Disputes]
• 多边投资担保机构公约（MIGA)－多边
[Multilateral Investment Guarantee Agency]
• 与贸易有关的投资措施协议（TRIMs)－多边
p 14
• 国际投资惯例【无全球统一的投资条约】
– 指国际直接投资活动中所形成的各项惯例，是在
p 11
III、国际投资法的渊源
• 国际投资法包括国内法与国际法两方面。 • 国内法中的外国投资法体系和海外投资保护法
– 外国投资法是指东道国调整因外国投资者向 本国投资、进行生产与经营活动而产生的各 种经济关系的法律规范的总称。
– 其主要内容包括：东道国的基本投资政策， 对外资的管理保护与鼓励措施、外国投资者 及其设立企业的法律地位、投资争议及解决 等。
• 在绿地投资方式中，资本发生了跨国流动， 有现实的直接投资资本或效益。
• 随着经济全球化的不断发展，绿地投资在 FDI中所占比例有所下降。
• 跨国并购已成为跨国公司参与世界经济一 体化进程、保持有利竞争地位而更乐于采 用的一种跨国直接投资方式。
• 随着全球投资自由化的进一步发展，这种 趋势将更加明显地体现出来。
p 10
II. 何谓国际投资法？
• 国际经济法的一个重要分支。国际投资法可以界定为
有关国际直接投资的法律制度的总称，即调整国际直接投资 活动中各种经济关系的国内法规范(外国投资法等)和国际法规 范(国际投资条约等)的总和。
• 主要调整国际私人（自然人&法人）直接投资关系，即对外 国投资者向东道国的生产或流通领域直接投资，进行生产 和经营活动而产生的各种经济关系进行法律调整。
可区分为包含了占有性或侵入性因素的管制性征收 与不包含占有性或侵入性因素的管制性征收。
• 在管制性征收情形下，不存在有形的物理侵入，只 是因过度的法律管制而导致财产使用权等被侵损或 剥夺，如对房屋租金的管制。
• 征收条件和补偿标准为历来纷争焦点：
• 赫尔三原则（Hull Rules）：充分（adequate）、及 时(prompt）、有效（effective)－以保护既得权和反 对不当得利为依据
• 广义的国际投资则以资产为基础，强调投资的客体
范围，既包括直接投资、国际工程承包、BOT/PPP、补偿贸 易等直接投资方式，也包括对国际股票、债券、衍生金融产 品等国际证券的间接投资方式。
• 国际间接投资（International Indirect Investment） 是指以资本增值为目的，以取得利息或股息等为形式，以 被投资国的证券为对象的跨国投资，即在国际债券市场购 买中长期债券，或在外国股票市场上购买企业股票的一种 投资活动。
V. 国际直接投资形式：以中国为例
– 中外合资经营企业：也称“股权式合营业”（equity joint venture)，是由中外双方投资者在中国境内经批 准而设立的共同投资、共同经营、共担风险、共负 盈亏的企业。基本特征：
• 这两种方式在就业创造方面的差异更多取决于 投资者的进入动机，而非取决于进入方式。
• 并购和新建FDI都能带来东道国缺少的新的管 理、生产和营销等重要的互补性资源。
• 从东道国角度看，需要FDI的原因常是FDI能够 在新领域中带来资本，从而有助于当地经济的 发展和多样化。
• 总体上看，在并购方式中，现有资产从国 内所有者转移至国外所有者手中。
• 绿地投资作为国际直接投资中获得实物资产的重 要方式源远流长。早期跨国公司的海外拓展业务 基本上采用这种方式。
• 绿地投资有两种形式：一是建立独资企业，其形 式有国外分公司，国外子公司和国外避税地公司； 二是建立合资企业，其形式有股权式合资企业和 契约式合资企业等。
• 绿地投资的优点：
– 拥有先进技术和其他资源。采取绿地投资可以 使跨国公司或投资者最大限度地保持自有优势， 占领目标市场。
p 12
– 由于各国的政治、经济和社会条件的 不同，外资立法政策、形式和名称也会有所 差异。
－各国的外国投资法体系由专门的外资法和 与外资有关的其他法规所组成。
• 外国投资法律 • 商业组织法律 • 劳动雇佣立法 • 涉外税法等
国际法制度中的国际投资条约 – 国际投资条约包括双边、区域和多边条约
• 适当补偿（pensation）：在国家补偿实践的基础上 形成（根据公平互利原则和国家对自然资源永久主 权原则【一国的inherent right,基本原则，解决问题 的终道】）
• 中国的相应补偿理论和实践做法
• 难点：国家的国有化权利与保护私人财产权之间的 矛盾如何平衡？
• 中国企业走出去中面临的国有化问题，e.g., 2016年 3月津巴布韦的国有化命令（51%企业股权收归国有）
• 特许（concession）协议的法律问题
– 协议的一方为政府，另一方为国民
– 协议投资项目，含自然资源开发及公用事业、 基础设施建设
– 由行政机关或立法机关审批
– 目前主要形式之一为BOT特许协议：Build, operate, transfer及其变种（BOOT, BOO, BLT, TOT 等）
• 自然资源开发
• 公用设施建设等
– 公私合营（public-private partnership, PPP）的 飞速发展（中国，PPP）政企合作
• 特许协议的法律性质：
– 关于国家契约的性质 • 首先，应当确定其具有国内法意义上的合同性质，而 不是国际公法意义上的国际协议。
• 其次，因国家契约在主体上的特征而不同于一般意义 上的私法合同，因而在合同争议的处理上涉及国际法 上关于投资争议处理问题。
外商直接投资活动的长期实践过程中逐步形成的一系列 为国家(东道国与投资国)和投资者(外国投资者与当地投 资者)所普遍承认并遵守和采纳的习惯做法、规则、先例 和原则的总和。
– 外商投资国际惯例的作用主要有：
• 在长期国际直接投资的实践中逐步形成，起着规范 各方投资行为的作用。
• 在很大程度上反映了发达国家投资者经营企业的经 验。东道国吸收外国投资的目的之一，是要引进外 商经营企业的先进管理经验与方法，借鉴国际投资 惯例调整投资活动中的各种经济行为。
Fra Baidu bibliotek
• 国有化（nationalization）或征收 （expropriation）及其补偿问题
– 概念及新发展：
• 通过立法和公共利益将某种财产或私有权利转移给 国家，含公共利益、非歧视和补偿等要件
• 间接征收（creeping expropriation） • 管制性征收（regulatory taking) ：广义的管制性征收
– 实践中，国家契约的适用范围有狭义及广义之分： • 狭义如前所述； • 广义则将国家契约的范围扩大到外国投资者与经东道 国授权的国家公司或国有公司(国家所有)之间签订的 长期投资合同。
– 关于国家契约的法律适用： • 首先是当事人的选择，其次是争议解决的途径，如在 东道国境内解决，则适用东道国法律； • 如选择境外国际仲裁，则可能适用国际法层面规则。
国际经济法第九讲
国际投资法（I）： 国际投资的法律形式
2017年4月26日 宁远楼526
I. 何谓国际投资(international investment)？
• 狭义的国际投资通常以企业或交易为基础，以对 企业控制权为核心进行的投资，即国际直接投资。
– 根据经济合作与发展组织（OECD）与国际货币 基金组织（IMF）的定义，国际直接投资 (international direct investment)是指一国(地区) 的居民或实体对另一国的企业进行控制的投资。
• 国际投资惯例的适用有助于保护投资各方当事人的 权益。
p 15
IV. 关于国际投资法的几个争议问题
• 关于外资的待遇标准
– 国民待遇(National Treatment)
• 准入前pre entry国民待遇 or 准入后post entry的国民待遇 （外资开业或并购等）
• 负面清单（negative list）的含义【除非列出否则不可限制 外资进入】及实践（中国近来的发展－中美中欧BIT谈判、 上海自贸区等）
– 直接投资往往以产业资本的投入为特征，主要体现为除 了资金形式的投入外，还包括实物形式 (如机器设备、 原材料、交通工具、不动产)和知识产权 (如专利、商标、 专有技术等)等有形与无形资产的资本投入。产业资本 投资回收期长，须通过生产经营活动取得投资收益。
– 间接投资基本以金融资本转移为特征，主要通过所购股 票或债券的股息或利息来收回投资或收益，而不涉及生 产经营和对企业的控制。投资者亦可通过二级市场的证 券交易转让所购证券，获取证券交易的差价收益。
• 当利用并购方式进入一个国家时，不会创造就业，还可能 导致裁员，新建在进入时必定会创造新的就业。
• 并购方式能够加强东道国的集中并可能导致反竞争的后果， 而新建能增加现有企业的数量，并且在进入时不直接提高 市场的集中度。
• 从长期角度看：跨国并购常跟随着外国收购者 的后续投资，如果被收购企业的种种关系得以 保留或加强，跨国并购能创造就业。
绿地投资与跨国并购之比较
• 从短期角度看：尽管并购方式和新建投资方式的FDI都为 东道国带来国外资源，但并购方式所提供的金融资源并不 总增加生产资本存量，而在新建投资的情况下则会增加。
• 并购方式不太可能转移新的或比新建更好的技术或技能， 而且可能直接导致当地生产或职能活动(如研发)的降级或 关闭，而新建并不直接减少东道国经济的技术资产和能力。
– 国际直接投资可分为在东道国设立新企业（绿 地投资, greenfield investment）和控制当地企业 股权(也称并购投资，merger and acquisition, M&A，brownfield investment)两种形式。
• 绿地投资又称创建/新设投资，是指投资主体在东 道国境内依照东道国法律设立的部分或全部所有 权归外国投资者所有的企业。创建投资一般直接 导致东道国生产能力、产出和就业的增长。
• 国际间接投资者并不直接参与国外企业的经营管理活动， 其投资活动主要通过国际资本市场（或国际金融证券市场） 进行。
• 实践中，国际投资的定义与范围往往通过双边或多边投资 协定得以具体确定。
• 直接投资与间接投资的划分标准
– 国际间接投资与国际直接投资的根本区别在于投资者对 筹资者的经营活动有无控制权。
– 跨国并购是指跨国公司等投资主体通过一 定的程序和渠道，取得东道国某现有企业 的全部或部分资产的所有权的投资行为。
– 跨国并购是国内企业并购的延伸。跨国公 司采取并购方式进行直接投资，其动机包 括：
• 开拓国际同类市场，取得产品商标、品牌 和已有的行销网络；
• 保证原材料的供应和产品的销售市场;
• 实体性的权利 or 程序性的权利？（争端解决方面）
– 最惠国待遇(MFN Treatment) – 国际最低待遇标准(Minimum Treatment) – 公平公正待遇标准（fair and equitable treatment, FET)
• 投资者向东道国索赔的重要依据，但内涵如何认定？ • 对投资者的待遇存有恶意向东道国的待遇需有善意转变
• 国际投资法所调整的国际直接投资关系主要包含： – 投资国与东道国之间的法律关系； – 外国投资者与东道国政府之间的法律关系； – 外国投资者与东道国的公司、企业和其他经济组织之 间的法律关系。
• 从法律内容看，国际投资法的主要内容是关于外国投资者 的法律地位、外商投资企业的法律制度和对国际投资的国 际和国内法律保护。
• 关于鼓励、促进和保护投资的协定(即投资 保护协定,BITs)
• 北美自由贸易协定（NAFTA）的第11章及 FTAs中的投资章节—区域
• 2012年5月中日韩投资条约等－－区域 • 解决国家与他国国民间投资争议公约
（ICSID）－多边[International Centre for Settlement of
– 创建新企业意味着生产力的增加和就业人员的 增多，能为东道国带来先进的技术和管理，并 为经济发展带来新的增长点。并购东道国现有 企业则是实现资产产权的转移，一般并不增加 东道国的资产总量。
– 发展中国家一般会采取各种有利的政策措施， 吸引跨国公司在本国创建新企业。这些有利的 政策有助于跨国公司降低成本，提高盈利水平。
Investment Disputes]
• 多边投资担保机构公约（MIGA)－多边
[Multilateral Investment Guarantee Agency]
• 与贸易有关的投资措施协议（TRIMs)－多边
p 14
• 国际投资惯例【无全球统一的投资条约】
– 指国际直接投资活动中所形成的各项惯例，是在
p 11
III、国际投资法的渊源
• 国际投资法包括国内法与国际法两方面。 • 国内法中的外国投资法体系和海外投资保护法
– 外国投资法是指东道国调整因外国投资者向 本国投资、进行生产与经营活动而产生的各 种经济关系的法律规范的总称。
– 其主要内容包括：东道国的基本投资政策， 对外资的管理保护与鼓励措施、外国投资者 及其设立企业的法律地位、投资争议及解决 等。
• 在绿地投资方式中，资本发生了跨国流动， 有现实的直接投资资本或效益。
• 随着经济全球化的不断发展，绿地投资在 FDI中所占比例有所下降。
• 跨国并购已成为跨国公司参与世界经济一 体化进程、保持有利竞争地位而更乐于采 用的一种跨国直接投资方式。
• 随着全球投资自由化的进一步发展，这种 趋势将更加明显地体现出来。
p 10
II. 何谓国际投资法？
• 国际经济法的一个重要分支。国际投资法可以界定为
有关国际直接投资的法律制度的总称，即调整国际直接投资 活动中各种经济关系的国内法规范(外国投资法等)和国际法规 范(国际投资条约等)的总和。
• 主要调整国际私人（自然人&法人）直接投资关系，即对外 国投资者向东道国的生产或流通领域直接投资，进行生产 和经营活动而产生的各种经济关系进行法律调整。
可区分为包含了占有性或侵入性因素的管制性征收 与不包含占有性或侵入性因素的管制性征收。
• 在管制性征收情形下，不存在有形的物理侵入，只 是因过度的法律管制而导致财产使用权等被侵损或 剥夺，如对房屋租金的管制。
• 征收条件和补偿标准为历来纷争焦点：
• 赫尔三原则（Hull Rules）：充分（adequate）、及 时(prompt）、有效（effective)－以保护既得权和反 对不当得利为依据
• 广义的国际投资则以资产为基础，强调投资的客体
范围，既包括直接投资、国际工程承包、BOT/PPP、补偿贸 易等直接投资方式，也包括对国际股票、债券、衍生金融产 品等国际证券的间接投资方式。
• 国际间接投资（International Indirect Investment） 是指以资本增值为目的，以取得利息或股息等为形式，以 被投资国的证券为对象的跨国投资，即在国际债券市场购 买中长期债券，或在外国股票市场上购买企业股票的一种 投资活动。
V. 国际直接投资形式：以中国为例
– 中外合资经营企业：也称“股权式合营业”（equity joint venture)，是由中外双方投资者在中国境内经批 准而设立的共同投资、共同经营、共担风险、共负 盈亏的企业。基本特征：
• 这两种方式在就业创造方面的差异更多取决于 投资者的进入动机，而非取决于进入方式。
• 并购和新建FDI都能带来东道国缺少的新的管 理、生产和营销等重要的互补性资源。
• 从东道国角度看，需要FDI的原因常是FDI能够 在新领域中带来资本，从而有助于当地经济的 发展和多样化。
• 总体上看，在并购方式中，现有资产从国 内所有者转移至国外所有者手中。
• 绿地投资作为国际直接投资中获得实物资产的重 要方式源远流长。早期跨国公司的海外拓展业务 基本上采用这种方式。
• 绿地投资有两种形式：一是建立独资企业，其形 式有国外分公司，国外子公司和国外避税地公司； 二是建立合资企业，其形式有股权式合资企业和 契约式合资企业等。
• 绿地投资的优点：
– 拥有先进技术和其他资源。采取绿地投资可以 使跨国公司或投资者最大限度地保持自有优势， 占领目标市场。
p 12
– 由于各国的政治、经济和社会条件的 不同，外资立法政策、形式和名称也会有所 差异。
－各国的外国投资法体系由专门的外资法和 与外资有关的其他法规所组成。
• 外国投资法律 • 商业组织法律 • 劳动雇佣立法 • 涉外税法等
国际法制度中的国际投资条约 – 国际投资条约包括双边、区域和多边条约
• 适当补偿（pensation）：在国家补偿实践的基础上 形成（根据公平互利原则和国家对自然资源永久主 权原则【一国的inherent right,基本原则，解决问题 的终道】）
• 中国的相应补偿理论和实践做法
• 难点：国家的国有化权利与保护私人财产权之间的 矛盾如何平衡？
• 中国企业走出去中面临的国有化问题，e.g., 2016年 3月津巴布韦的国有化命令（51%企业股权收归国有）
• 特许（concession）协议的法律问题
– 协议的一方为政府，另一方为国民
– 协议投资项目，含自然资源开发及公用事业、 基础设施建设
– 由行政机关或立法机关审批
– 目前主要形式之一为BOT特许协议：Build, operate, transfer及其变种（BOOT, BOO, BLT, TOT 等）
• 自然资源开发
• 公用设施建设等
– 公私合营（public-private partnership, PPP）的 飞速发展（中国，PPP）政企合作
• 特许协议的法律性质：
– 关于国家契约的性质 • 首先，应当确定其具有国内法意义上的合同性质，而 不是国际公法意义上的国际协议。
• 其次，因国家契约在主体上的特征而不同于一般意义 上的私法合同，因而在合同争议的处理上涉及国际法 上关于投资争议处理问题。
外商直接投资活动的长期实践过程中逐步形成的一系列 为国家(东道国与投资国)和投资者(外国投资者与当地投 资者)所普遍承认并遵守和采纳的习惯做法、规则、先例 和原则的总和。
– 外商投资国际惯例的作用主要有：
• 在长期国际直接投资的实践中逐步形成，起着规范 各方投资行为的作用。
• 在很大程度上反映了发达国家投资者经营企业的经 验。东道国吸收外国投资的目的之一，是要引进外 商经营企业的先进管理经验与方法，借鉴国际投资 惯例调整投资活动中的各种经济行为。
Fra Baidu bibliotek
• 国有化（nationalization）或征收 （expropriation）及其补偿问题
– 概念及新发展：
• 通过立法和公共利益将某种财产或私有权利转移给 国家，含公共利益、非歧视和补偿等要件
• 间接征收（creeping expropriation） • 管制性征收（regulatory taking) ：广义的管制性征收
– 实践中，国家契约的适用范围有狭义及广义之分： • 狭义如前所述； • 广义则将国家契约的范围扩大到外国投资者与经东道 国授权的国家公司或国有公司(国家所有)之间签订的 长期投资合同。
– 关于国家契约的法律适用： • 首先是当事人的选择，其次是争议解决的途径，如在 东道国境内解决，则适用东道国法律； • 如选择境外国际仲裁，则可能适用国际法层面规则。
国际经济法第九讲
国际投资法（I）： 国际投资的法律形式
2017年4月26日 宁远楼526
I. 何谓国际投资(international investment)？
• 狭义的国际投资通常以企业或交易为基础，以对 企业控制权为核心进行的投资，即国际直接投资。
– 根据经济合作与发展组织（OECD）与国际货币 基金组织（IMF）的定义，国际直接投资 (international direct investment)是指一国(地区) 的居民或实体对另一国的企业进行控制的投资。
• 国际投资惯例的适用有助于保护投资各方当事人的 权益。
p 15
IV. 关于国际投资法的几个争议问题
• 关于外资的待遇标准
– 国民待遇(National Treatment)
• 准入前pre entry国民待遇 or 准入后post entry的国民待遇 （外资开业或并购等）
• 负面清单（negative list）的含义【除非列出否则不可限制 外资进入】及实践（中国近来的发展－中美中欧BIT谈判、 上海自贸区等）
– 直接投资往往以产业资本的投入为特征，主要体现为除 了资金形式的投入外，还包括实物形式 (如机器设备、 原材料、交通工具、不动产)和知识产权 (如专利、商标、 专有技术等)等有形与无形资产的资本投入。产业资本 投资回收期长，须通过生产经营活动取得投资收益。
– 间接投资基本以金融资本转移为特征，主要通过所购股 票或债券的股息或利息来收回投资或收益，而不涉及生 产经营和对企业的控制。投资者亦可通过二级市场的证 券交易转让所购证券，获取证券交易的差价收益。
• 当利用并购方式进入一个国家时，不会创造就业，还可能 导致裁员，新建在进入时必定会创造新的就业。
• 并购方式能够加强东道国的集中并可能导致反竞争的后果， 而新建能增加现有企业的数量，并且在进入时不直接提高 市场的集中度。
• 从长期角度看：跨国并购常跟随着外国收购者 的后续投资，如果被收购企业的种种关系得以 保留或加强，跨国并购能创造就业。