破产程序中资金取回权的认定.

破产程序中货币资金取回权的认定――从一起押金取回权案件谈起符望破产取回权是指财产的权利人可以不依照破产程序，从由管理人占有、管理的债务人财产中，取回原本不属于债务人财产之财产的权利。

新《企业破产法》第三十八条规定：人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。

但是，本法另有规定的除外。

实践中，取回的财产既有实体的物，也有货币资金。

但后者引起的争议更大。

比如对于经营中的押金、预付款、保证金能否行使取回权，是处理的难点。

在金融机构破产案件中，更是经常遇到这一问题。

因此，有必要进行梳理和分析。

下面笔者结合一起具体案例进行分析。

案情：2007年6月6日原告甲贸易公司与被告乙房地产公司授权的物业服务商丙物业公司签订为期三年的房屋租赁合同，租赁被告名下某国际大厦若干区域。

被告委托丙物业公司向原告收取租赁押金及物业管理费押金共计873，735元作为合同履行担保。

2010年6月5日，原告依法办理退租手续，但被告未依约返还原告租赁押金及物业管理费押金。

另外，2010年8月16日，上海市某区法院裁定受理某银行对被告的破产申请，被告进入破产清算程序，并由某会计师事务所作为破产管理人进行破产清算。

清算过程中，原告认为其存放于被告处的租赁押金及物业管理费押金不属于被告财产，原告依法享有取回权，故诉至法院，请求判令原告取回存放于被告处的押金873，735元。

法院查明，原告、被告在租赁合同中明确约定“押金在租赁期内不能转作租金或其他费用”，丙物业公司收取租金押金和物业费押金后已全部转交被告，但被告并未设立专户存放押金，资金进入账户后与其他银行存款混同，账目中也以“丙物业公司应付款”列项。

被告破产清算案件立案当日，被告账上货币资金仅存4，486.62元。

对于本案中涉及的押金所有权的取回，实践中产生了两种观点，第一种观点认为，由于货币的特殊性，要对押金行使取回权，必须进行特定化。

由于本案原、被告在租赁合同中已明确约定“押金在租赁期内不能转作租金或其他费用”，故可认定双方已通过约定将押金特定化。

在这种情况下，即便押金被挪用，亦应视为特定化，因此可允许原告取回。

尽管被告目前没有足额现金，但由于被告存在其他资产，可在变现后允许取回相应数额的资金。

第二种观点认为，只有特定化的情况下，才能允许对货币资金行使取回权。

尽管约定了“押金在租赁期内不能转作租金或其他费用”，但这种情况不能视为押金已经特定化了。

只有在开立专门账户存放资金，而且没有与其他资产混同的情况下，才能允许行使取回权。

本案中，由于没有开立专门存放押金，导致押金已经由被告实际使用了，尤其是被告账上货币资金仅存4，486.62元。

因此，这种情况下，不应允许原告从被告将来变现的其他资产中取回押金。

笔者认为，本案问题的解决，既要考虑到破产取回权的原理，又要考虑到货币资金的特殊性。

破产取回权是破产制度中的一项特殊规定，但其原理是基于民事法律规定产生的。

破产财产的范围应以破产人的财产为限，将他人财产纳入破产财产中分配，则是对该财产权利人的侵害，此时权利人有权要求返还原物。

可见，取回权并非破产程序所赐，而是实体法上的权利在破产程序中的反映与折射，具有物权性。

司法实践中，取回权主要表现为加工承揽人破产时，定作人取回定作物；承运人破产时，托运人取回托运物；承租人破产时，出租人收回出租物；保管人破产时，寄存人或存货人取回寄存物或仓储物。

一般而言，取回权的行使，只限于取回物。

如原物在破产宣告前已被破产人卖出，就不能再要求取回价款，而只能以物价作为破产债权，通过破产程序要求清偿。

原物的售出或灭失便使取回权消灭，转化为破产债权。

一般来说，破产取回权依据其成立的根据的不同，可以分为一般取回权和特别取回权两类。

一般取回权，是指财产的权利人依照民法上规定的物的返还请求权从管理人处取回其财产的权利；特别取回权是指财产的权利人依照破产法或者其他商事法的专门规定，请求由管理人占有、管理的财产中，取回其财产的权利，又包括出卖人取回权、行纪人取回权和代偿取回权三种。

在本案中，押金并非一种通常法律意义上的“物”，而是一种货币资金，一般而言是没有区别的。

但其性质可能有所不同，比如在本案中其性质是押金。

因此，需要对货币资金专门分析，不能套用取回权的一般概念。

通说认为，货币是一种具有特殊性的动产。

货币是具有高度替代性的种类物。

一般来说，货币是价值尺度与流通手段的统一，此决定了货币本身不具有个性（特殊类型如纪念币除外），它所表现的价值是以其表面所示货币单位金额来计算的，等值之货币可以毫无障碍地互换。

货币本身只不过为价值之表彰、财货交换之媒介、债务支付之手段，人们在使用货币时，并不考虑货币本身的个性而仅注重其面额。

正因如此，货币为具有高度替代性的种类物。

基于货币本身的特殊性，货币所有权的权属确认及其变动的规则也具有鲜明的个性。

“于一般之物，所有与占有不妨分别成立，但在货币却不然。

在货币之占有与所有的关系上，货币的所有者与占有者一致，称为‘所有与占有一致’原则。

依此原则，货币的占有者即货币的所有者，货币的所有者必为货币的占有者。

”1法谚有谓“货币属于其占有者”（Geld gehort demjenigen der er besitzt）。

也即是说，货币之所有权与货币的占有融为一体，不可两分，这是自货币产生以来亘古不变的规则。

此一原则在学界已形成高度共识。

但是，这一规则也有例外，比如我国先后出台过一些相应的法律、司法解释，明确了特定化的货币占有与所有相互1梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社1997年版，第213～214页。

分离。

比如依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第85条的规定，债务人或第三人可以将其金钱以封金的形式特定化后，移交债权人而设定质押担保。

债权人占有设定质押的封金，并不能直接取得其所有权，也不得动用，而只能在债务人不履行债务时就该金钱优先受偿。

1997年09月03日颁布的《最高人民法院关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》明确，信用证开证保证金属于有进出口经营权的企业向银行申请对国外（境外）方开立信用证而备付的具有担保支付性质的资金。

对于确系信用证开证保证金的，人民法院不得采取扣划措施。

1997年12月02日颁布的《最高人民法院关于冻结、划拨证券或期货交易所证券登记结算机构、证券经营或期货经纪机构清算帐户资金等问题的通知》明确，证券交易所、证券登记结算机构及其异地清算代理机构开设的清算帐户上的资金，是证券经营机构缴存的自营及其所代理的投资者的证券交易清算资金。

如果证券经营机构在法院规定的合理期限内举证证明被冻结的上述清算帐户中的资金是其他投资者的，应当对投资者的资金解除冻结。

正是由于货币占有与所有例外规则的存在，因此在破产审判实践中对于货币资金的取回权问题逐步清晰，并发展出明确的规则。

比如广东省高级人民法院2003年审理的广东国际信托投资公司破产案中，专门提到，该案中有１７家债权人以信托存款为依据向广东国投公司清算组申报债权金额３８亿元。

部分境内债权人认为信托存款属于信托财产，具有独立性，受托人广东国投公司对信托财产不具有所有权，只具有经营管理权，信托财产的所有权属于委托人，要求行使取回权。

而广东省高级人民法院审理认为，广东国投公司向存款人出具信托存款单，约定存款人将资金存入广东国投公司，到期取回本息，具有存款合同的特征，存款人与广东国投公司双方设定的是债权债务关系，并非信托关系。

广东国投公司被宣告破产后，对于剩余存款应当确认为破产债权，存款人不享有取回权2。

2003年6月9日，《最高人民法院关于河南省高级人民法院就郑州亚细亚五彩购物广场有限公司破产一案中董桂琴等50家商户能否行使取回权问题请示的答复》（[2003]民二他字第14号）则进一步明确，董桂琴等50家商户与亚细亚五彩购物广场有限公司形成了委托收取销售货款的关系，现有证据不能证明五彩购物广场对所收取的货款开立专门账户加以管理，即五彩购物广场代收的货款没有特定化。

由于货币作为动产的特殊属性，董桂琴等50家商户对没有特定化的货款不具有所有权关系，在企业破产还债程序中不能行使取回权，可以以普通债权人的身份参与破产财产的分配。

从上述案例可以看出，“特定化”是取回资金的前提条件，也就意味着不能混同。

如果特定化之后被挪用，甚至被混同，则行使取回权的规则更加复杂。

对此，最高人民法院在证券公司破产案件中尝试进一步明确规则。

根据2007年11月20日《最高人民法院民二庭庭长宋晓明在全国法院证券公司破产案件审理工作座谈会上的总结讲话》，笔者总结了以下四条规则：1、在独立封闭证券账户和资金账户内运作的委托资产，能与证券公司的自有资产及其他客户资产相区别的，委托理财账户内资产应归属于委托人所有，委托人可以行使取回权；2、被挪用的情况下，若被挪用后的委托资产与其他客户资产发生混同，但独立于受托人自有资产的，委托人与其他客户可以按照资产比例享有取回权。

3、如果证券公司违规挪用客户资金和证券，关系清楚、财产并未混同，管理人追回后，可由相关权利人行使代偿性取回权。

4、如果已经形成资金混同，债权人不能行使取回权，而应当通过申报债权的方式处理。

尽管上述规则针对的主要是证券公司的委托理财账户，但对于处理其他类别的货币资金取回权，有一定的参考价值。

比如该讲话进一步明确了资金特定化的原则，对“混同”2资料来源于《中国审判法律应用支持系统》数据库。

的情况进行了区分，甚至尝试性地引入了代偿取回权概念。

代偿取回权，是指当取回权的标的财产被非法转让时，该财产的权利人有权取回转让所得的对待给付财产。

代偿取回权是一般取回权的变种，渊源于民法上的“债的转移”理论和赔偿请求权理论。

个别国家的破产立法，出于保护取回权人利益、维持公平的目的，设置代偿取回权作为一般取回权行使不能的补救。

德国破产法第46条规定，原可由破产财团取回之物，在破产宣告前被破产人、破产宣告后被破产管理人售出，取回权人有权要求财产受让的对待给付；并可以要求破产宣告后仍属于破产财团的财物为对待给付。

日本破产法第91条、韩国破产法第83条也有类似规定。

3从上述规则再回到本案中来，原告交纳的押金873，735元，尽管约定了“押金在租赁期内不能转作租金或其他费用”，但原告没有采取相应的具体措施使押金特定化，也没有要求或者监督被告开设专门的账户保存。

被告挪用了该笔押金，并且被告在破产清算时现金已经基本消耗殆尽，仅剩4，486.62元。

因此，被挪用的押金形态已经发生了转变。

至于代偿性取回权，原告也无法主张，因为被告对押金的使用方向不明，有可能用于建造不动产（因不动产某大厦是被告破产清算时留存的主要资产），这种情况不能认定为“关系清楚、财产并未混同”，因为无法从不动产中区分中哪一部分或者区域是押金转化的。