关于日本刑诉法及司法实务的几个问题

关于日本刑诉法及司法实务的几个问题修改、完善我国刑事诉讼法需要了解、借鉴国外的有益经验。

日本和中国同属东方民族，在修改与完善我国刑事诉讼法的过程中，了解日本刑诉法及司法实务的有关状况，就显得尤为必要。

本文拟就其中与我国刑诉法的修改、完善较为紧密，从而也是法学界较为关注的几个问题，作一考察。

一、被疑人的律师依赖权日本刑诉法第30条规定，被告人或被疑人可以随时选任辩护人，被告人或被疑人的法定代理人、保佐人、配偶、直系亲属及兄弟姐妹，可以独立选任辩护人。

在日本刑事程序中，被告人指因对特定刑事案件应负刑事责任而被提起公诉的人；被疑人指因犯罪嫌疑而成为侦查对象，尚未被提起公诉的人。

因此，根据上述规定，自侦查开始，被疑人即可委托辩护人。

依照刑诉法第条，身体受到拘禁的被告人或被疑人，可以在没有见证人参加的情况下与辩护人进行接见或接受文件或物件（第1款）。

检察官、检察事务官和司法警察职员在进行侦查有必要时，对该项接见或接受，可以指定日期、场所及时间，该项指定不得不适当地限制被疑人进行准备防御的权利（第3款）。

不过，将该条规定的精神真正贯彻于司法实务，却经历了一个相当长的过程。

在1988年之前，侦查实务中实行“一般指定书制度”，即检察官对已被逮捕的被疑人，在请求法官签发羁押令状的同时，以有可能逃跑或毁灭证据为由，一并请求法官裁定禁止其会见他人。

检察官再根据法官的裁定签发“关于会见等的指定书”，载明：“关于会见的日期、场所及时间，另以指定书指定。

”如辩护人要求会见被疑人，则须经检察官另行签发指定书，载明不存在有碍侦查的日期、场所和时间。

这称为具体指定。

辩护人持此具体指定书，才能会见被疑人。

不难看出，日本司法实务中，在被疑人同辩护人的会见方面，本应属于例外的禁止会见往来成了通常的情况，在原则上本应任何时间均可进行的会见往来却成了例外。

此种侦查实务受到许多学者和律师界的广泛批评。

1988年4月，法务省废止了“一般指定书”，改用“关于指定会见等的通知书”，其内容为：“因侦查上有必要时，对会见的日期、场合及时间另行指定，特此通知。

”从而体现了刑诉法第条规定的精神，只要没有例外指定，即可自由会见。

在会见时间上，也由原来严格限制的15分钟延长到一般为30分钟。

根据1992年6月份情况的调查，在要求会见15～30分钟的389份申请中，检察官指定缩短时间的为16份，不足5％，其他会见时间为15～50分钟不等，有的达一小时以上。

此外，会见也不再受看守所上下班时间的限制。

总之，以往存在的侦查机关利用指定权剥夺辩护人与被疑人会见的权利的情况大有改观。

目前，日本律师界正在为将国选辩护人制度扩大到侦查阶段而努力。

所谓国选辩护人，指国家支付费用而为被告人提供的辩护人，是相对于被疑人或被告人自行选任的私选辩护人而言的。

依照法律，有下列情形之一，被告人没有辩护人或辩护人于公审时不出庭时，法院可依照职权为其选任辩护人：（1）是未成年人的；（2）年龄在70岁以上的；（3）耳不能听口不能言的；（4）疑似心神丧失或心神耗弱的；（5）其他认为必要的。

依照现行法律规定，国选辩护人只限于帮助被告人，而不适用于侦查阶段的被疑人。

如果在立法上将国选辩护人制度扩展于侦查阶段，无疑会对被疑人的辩护权提供一种有效保障。

在保障被疑人辩护权方面，日本律师界的一大贡献，是自90年代起开始实行值班律师制度。

其中分“待机制”和“名薄制”，前者指由律师会事先根据律师本人的志愿和日期制作值班表，依值班表负责当日值班的律师即在事务所等待，一旦身体受到拘束的被疑人或其配偶、亲属等要求律师帮助，值班律师经律师会转告后即速与被疑人会面；后者指事先把志愿作值班律师的律师会员名单独立编制成册，由律师会按名册顺序向要求帮助的被疑人推荐值班律师。

值班律师第一次会见被疑人是免费的，会见时应告知被疑人，如其无力支付律师费，可以由“刑事被疑人辩护人援助”项目给予援助。

该制度实际上是对日本现行刑诉法有关规定的一种弥补，虽然立法规定国选辩护人不适用于侦查中的被疑人，但由于实行值班律师制度，实践中被疑人仍有机会得到律师会提供的律师的帮助，而他无力支付费用时可以无需支付该费用。

二、逮捕和羁押（一）逮捕逮捕包括通常逮捕、紧急逮捕和现行犯逮捕。

通常逮捕即依法官签发的令状实施的逮捕。

其要件是有充分理由足以怀疑被疑人曾经犯罪，但关于该当处30万日元以下罚金、拘留或罚款的罪，〔2〕以被疑人没有固定住所或没有正当理由而不接受到场要求的为限。

在某些情况下，法律允许紧急逮捕，检察官、检察事务官或司法警察职员，在有充分理由足以怀疑被疑人已犯符合于死刑、无期或最高刑期为3年以上的惩役或监禁之罪，而由于情况紧急来不及请求法官签发逮捕证时，可以在告知理由后将被疑人逮捕。

紧急逮捕后，应当立即进行请求法官签发逮捕证的程序，在没有签发逮捕证时，必须立即释放被疑人。

对现行犯，任何人都可以没有逮捕证而予逮捕，称为现行犯逮捕。

所谓现行犯，指正在犯罪或刚实行完犯罪的人。

对被追呼为犯罪人的，身上有显著犯罪的痕迹的或受盘问而准备逃跑的，也视为现行犯，称为准现行犯。

对于轻微犯罪的现行犯或准现行犯进行逮捕，只限于其住所或姓名不明以及有逃跑可能的情形。

法律规定紧急逮捕和现行犯逮捕并在程序上予以严格控制，即可以避免在紧急情况下由于办理逮捕手续延误逮捕而使犯罪人逃脱，又可以防止因滥用紧急逮捕和现行犯逮捕而侵犯公民权利，有利于实现打击犯罪。

保障人权的诉讼目的。

司法警察职员逮捕或收到被疑人时，应立即告知主要犯罪事实和可以选任辩护人，并给予辩解的机会；如果认为有拘禁必要时，应在48小时内将被疑人连同文书及证物一并移送检察官。

检察官逮捕或收到被疑人时，应给予辩解的机会；认为有拘禁必要时，应在收到被疑人后24小时内向法官请求羁押被疑人。

自逮捕或收到被疑人到请求羁押的时限，总计不得超过72小时。

在此期间没有请求羁押或没有提起公诉时，应立即释放被疑人。

不难看出，法律对司法警察职员拘禁被疑人的时间限制是很严格的，即使加上案件在检察官手中的时间，最多也不超过3日。

若需继续关押，须经法院批准羁押或在3日届满前提起公诉。

这样规定，旨在增强办案机关的制约，防止拘禁期间发生侵犯被疑人人身权利的危险。

与此相比，我国刑事拘留的时间可长达10日，其中嫌疑人被拘留后在公安机关可长达7日，而且此间公安机关可以有碍侦查为由不通知任何人。

这就极易发生刑讯等违法侦查。

因此，加强对刑事拘留的监督与制约，是十分必要的。

（二）羁押拘禁被疑人或被告人人身的裁判及执行，称为羁押，也叫未决羁押。

与我国的逮捕有类似之处。

法院有相当理由足以怀疑被告人有犯罪行为并符合下列条件之一时，可以羁押被告人：（1）没有一定住所的；（2）有相当理由足以怀疑被告人会毁灭罪证的；（3）有逃亡行为或有相当理由足以怀疑有逃亡可能的。

但该当处30万日元以下罚金、拘留或罚款的案件，以被告人没有一定住所时为限。

羁押时要告知被告人被告案件，并告知被告人有辩护人选任权。

对被疑人的羁押，必须是已经逮捕（称逮捕前置主义），且是检察官在法定期限内提出了请求。

起诉前羁押的期限一般为10日，10日内未提起公诉时，应释放被疑人。

法官可以根据检察官请求将期限延长10日。

对内乱罪、外患罪等案件，如案情复杂、重要参考人患病、外出旅行或去向不明及需要鉴定等，不延长羁押期限进一步调查将难以作出起诉或不起诉决定的，法官可以根据检察官请求再延长期限，但再延长期限累计不超过5日。

案件已公诉的，羁押期限是自提起公诉之日起2个月，特别有必要时，可以每隔一个月延长一次，但除法定情形外，延长只以一次为限。

羁押场所，原则上应是隶属于法务省的拘置监。

但在实践中，羁押被疑人90％是在警察署的留置场（代用监狱），时间长达20天，侦查官员往往利用羁押被疑人施加压力获取自白。

这种现象引起学界的广泛批评，认为羁押的目的是为防止人犯逃跑或毁灭证据，而不就是通过调查被疑人来获取口供，为有效保障人权，应当取消警察机构设立的代用监狱。

三、不起诉处分中的起诉犹豫日本刑诉法第248条规定，检察官根据犯人的性格、年龄及境遇、犯罪的轻重及情状与犯罪后的情况，没有必要追诉时，可以不提起公诉。

这称为起诉犹豫。

在我国有的译为“缓予起诉”。

可能受翻译表达的影响，我国有的学者误认为检察官在作出“缓诉”处分时要规定一个考验期，如果在考验期内不再犯罪，“缓诉”之罪即不再追究；如果在此期间又犯新罪，则新旧罪一并追究。

其实，这是一种误解。

在日本，检察官的最终处分分为起诉和不起诉两种，不起诉又分为无罪（包括罪证不足不能证明有罪）等的不起诉和起诉犹豫的不起诉。

起诉犹豫作为不起诉的一种情形，与无罪等的不起诉在法律后果上并无区别；起诉犹豫并无考验期；被起诉犹豫之人又犯新罪，只要原起诉犹豫处分正确，则检察官只能就新罪进行追究。

与我国免予起诉比较，日本起诉犹豫有以下特征：1.没有具体条件的约束，而由检察官根据犯罪人性格、年龄、境遇和犯罪轻重、情节以及犯罪后的情况来确定。

与我国免予起诉比较，至少从立法上看，日本起诉犹豫所适用的案件范围是相当广泛的。

同时，它也不是认定有罪的处分。

2.虽说适用条件并无具体限制，但对该裁量权的行使在程序上是有制约机制的。

主要有：（1）准起诉制度。

对于刑法第193条至第196条（滥用职权）和防止破坏活动法第45条（公安调查官滥用职权）的犯罪进行控告的人，如对不起诉处分不服，可在法定期限内请求检察官提起公诉。

检察官坚持不起诉的，被害人可以申请而由管辖地方法院依法确定是否将该案件交付法院审判；决定交付审判的，由法院指定律师公诉。

这被认为是检察官起诉垄断主义的例外。

尽管据日本法学界人士称此程序实践中几乎从未被运用过，但有此程序，的确不失为一种控制起诉犹豫权滥用的一种手段；（2）检察审查会制度。

即在每个地方法院管辖区内至少设一个检察审查会，审查未提起公诉的处理是否妥当，并提出改进检察事务的建议。

目前全国共有207个检察审查会。

检察审查会的决议对检察官没有法定约束力，但实践中检察官会认真对待其建议。

据统计，检察审查会年均审查案件超过20XX件；在由其决议应予起诉后，检察官接受建议而起诉的人员中，约80％被法院作出有罪判决。

日本学者及从事司法实务的专家均认为，起诉犹豫与起诉到法院判处缓刑相比，在保障人权和控制犯罪方面更能发挥较好的作用。

1980年被起诉犹豫的人员在3年内重新犯罪率为％，而同期被判缓刑及刑满释放人员重新犯罪率分别为％和％。

因此，起诉犹豫在实务中被广泛运用，据统计，起诉犹豫占全部不起诉的80％左右，占全部刑事案件的9％左右。

由于起诉犹豫与无罪的不起诉法律后果是一样的，不能认为是有犯罪前科记录，因此，在日本，没有人认为检察官拥有起诉犹豫处分权是分割或侵犯了审判权。