如何判定是否侵犯专利权

如何判定是否侵犯专利权

徐东

市场上的电蚊拍种类特别多，这些电蚊拍各自都有自己的特点，有的是充电式的，可直接在220伏的家用插座上反复充电使用；有的带有照明功能，主要是考虑到熄灯之后灭蚊时免去开灯的不便；有的带有引诱功能，可以通过特殊的气味将蚊蝇引诱过来进行灭杀。

在国家知识产权局的网站上查询这些电蚊拍的专利信息，你会发现，这些具有不同功能的电蚊拍分别属于不同的专利权人。

电蚊拍是一件比较简单的生活发明，其主要原理就是通过工作电路将电源提供的电流升压到可以杀死蚊虫的电压值，达到灭蚊的目的，而又不至于对人体造成伤害。电蚊拍的主要技术特征也比较明了：按照申请日为1994.02.05、申请号为94204760.5、专利号为CN2188851授权日1995.02.08的一份关于电蚊拍的实用新型专利，它是由在绝缘框架（１）上布置有相邻间距为２—７毫米的若干根金属线ａ（２）和金属线ｂ(3)，金属线ａ（２）和金属线b(3)分别与控制电路(7)上的a、b端相连，并且控制电路（７）ａ、ｂ端的输出电压为５００－１５００伏所组成。它的优点在于：由于采用干电池供电，利用电子线路升压至５００伏以上，而高压输出电流却很小，因此能达到灭蚊蝇的效果，而对人体又是无害的。

假如上述专利号为CN2188851的关于电蚊拍的实用新型专利为电蚊拍的一项基础性专利，那么，如果未经专利权人同意，他人生产电蚊拍产品，如何判断这些产品侵犯了专利权人的专利？对电蚊拍所作的技术改进，是否都会侵犯这项基础性专利呢？

法律评析：法院在处理专利侵权纠纷案时，必须首先确定涉案专利权的保护范围，这是判定侵权是否成立时所必须解决的先决问题。只有确定了保护范围，才能作为侵权判定的对比依据。关于专利权的保护范围的确定，专利法及其相关司法解释确立了以下三条重要规则①：

第一，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准；

第二，权利要求的内容应当以权利要求中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准；

第三，专利说明书及附图可以用于解释权利要求。

可见，权利要求书的作用在于划出了专利权人享有的独占权的一个“势力范围”，从而与公众可以自由使用的技术范围区别开来，使公众可以判断专利保护的确切范围。

专利权的保护范围最终反映为权利要求书中的各项必要技术特征。法律所保护的是发明或实用新型方案中的所有必要技术特征，即把一个技术方案作为整体加以保护，仅对单个的技术特征或者部分技术特征的保护是无意义的，只有整体的技术方案才能实现发明目的。

“专利保护范围以权利要求为准”，这项原则意味着专利的保护范围不得超①参见《专利法》第五十九条、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条。

A

B 出权利要求中所公开的各项技术特征。发明或实用新型的关键在于技术特征，因此，在申请专利、获取专利保护的正确的方法是将这些特征在权利要求书中予以充分表述，凡未提出权利要求的技术特征都不能予以保护，这是专利保护的一项基本原则。在专利申请实践中，确实存在着有些技术特征未能在权利要求书中表述，而权利要求中所包含的某些技术特征对该项发明来说反而是不必要的或不重要的情况，这是专利权人应当尽量避免的①。

在专利侵权纠纷实践中，完全照搬他人专利的情形是比较少见的，而且完全照搬他人的专利肯定构成侵权，没有讨论的必要。专利侵权的主要形式是仿制，这种仿制不外乎以下几种形式：一是两者技术特征完全相同，即被告完全仿照原告专利产品的技术特征仿制；二是减少技术特征，即仿制的产品比专利产品缺少一个或两个技术特征；三是增加技术特征，即被告在原告的专利产品上增加具有改进效果的新技术创造或特征；四是替换部分技术特征，即采用专利中的大部分技术特征，而仅更换其中一两个原有技术，再用其它技术替代。判断是否构成专利侵权，其实质就是判断上述各情形是否构成侵权。

上述各种情形，是否构成专利侵权，应当具体情况具体分析②：

1、技术特征完全相同，构成侵权

在专利侵权纠纷的各种表现形式中，“两者技术特征完全相同”，

如图所示，Ａ方案的技术特征完全覆盖了Ｂ方案的技术特征，这种

情形明显构成专利侵权，因为被告只是简单并完全仿照专利产品技术特征，而并无任何改进或改变。

2、增加技术特征，仍构成侵权

如果被告产品的技术特征与原告专利权利要求中的

全部技术特征相同，又在此基础上增加一个以上技术特

征，则仍构成侵权。

如图所示，B 方案在A 方案的基础上增加了若干技

术特征。这种情况，即使所增加的技术特征是被告所作

出的更高水平的发明，或者两者相比，增加后的技术方

案比原技术方案更具优点，仍不能改变侵犯他人专利权

的事实。因为他人专利权利要求中的技术特征已全部被被告产品的技术特征所覆盖，而权利要求中的技术特征是完全受法律保护的。这种情况下的侵权与否的判断仍以权利要求的保护范围为准。所以，在他人的专利产品上增加了新技术特征，甚至发明创造，如未经在先专利权人的许可仍不得直接实施改进后的技术方案。否则，只要你所实施的技术方案中包含了在先专利中的所有必要技术特征，尽管是增加了新技术特征，仍构成侵权。在处理专利侵权纠纷过程中，法院通常会将被控侵权产品与原告专利产品的技术特征逐项进行对比，必要时还要借助技术专家的鉴定。但两者是否相同，并不取决于名称，而是要看其具体结构、位置、性质、原理、作用、效果等要素。有时两者名称虽然不同，但只要主要技术特征相同仍可构成侵权③。

在电蚊拍专利中，有的电蚊拍产品增设了引诱功能，是在电蚊拍的基本技术

①

参见刘梦兰、莫守忠：《诱发企业知识产权侵权纠纷的原因与应对策略》，载《中国集体经济》2007年10期，第124页；孙南申:《专利侵权判定之法律分析》，载《法律适用》2003年第10期，第45页。 ② 参见冷慧宇：《论专利侵权的认定》，载《当代法学》2000年第6期，第77页；孙蜀：《试论专利侵权的认定》，载《南京化工大学学报》2001年第4期，第67—69页。

③ 参见孙南申:《专利侵权判定之法律分析》，载《法律适用》2003年第10期，第45页。 A B