第七章法律权利与法律义务

第七章法律权利与法律义务一、法律权利与法律义务在法律中的地位二、法律权利三、法律义务四、法律权利与法律义务的关系无论是就法学理论而言还是就法律实践而论，我们都必须承认这样一个基本的事实，即，以法律规则为主体的法律的基本要素，其内容之所指皆直接或者间接地与法律权利和法律义务相关；而以法律规则为主体的法律的基本要素的实践运用，其内容和目的也都是直接或者间接地以法律权利和法律义务为轴心而展开的。

换一句话说，同时以权利和义务两种机制来规范化地调整和处理社会生活中的各种重大的社会利益关系、权力关系和身份关系，恰恰是法律区别于其它“非法律”的各种社会规范的典型特征。

法律权利和法律义务不仅在法学理论意义上居于法律的核心地位，而且在法律实践上也居于法律及其活动的核心地位。

一、法律权利和法律义务在法律中的地位在法律理论和法律实践的结合意义上，法律权利和法律义务在法律中的这种核心地位，体现在如下几个方面：[1]第一，法律权利和法律义务乃是法学（法哲学）范畴体系的逻辑始项——法律规则（法律规范）所包含的矛盾的两个方面。

从历史来看，法律权利和法律义务包含了法律产生和发展的一切矛盾的萌芽。

正是法律权利和法律义务的矛盾，成为了法学的基本矛盾。

第二，从法律实践操作与运用的内在逻辑角度来看，法律权利和法律义务乃是法律规则（法律规范）——法律行为——法律关系——法律责任之逻辑联系各个环节的基本构成要素。

法律规则（法律规范）是以法律权利和法律义务的抽象而明确的规定为核心内容的社会主体（人们）的行为模式宣告，法律行为是社会主体（人们）依照或者不依照法律规则（法律规范）所规定的行为模式行使法律权利、履行法律义务的活动，法律关系是在法律规则（法律规范）的指引下、社会主体（人们）之间通过各自的法律行为而形成的具体的法律权利和法律义务联系，法律责任则是社会主体（人们）违反法定义务——不当行使法律权利、不履行和/或不适当履行法律义务——而引起并由专门国家机关认定和归结、由有责主体承担的强制性的法律义务。

第三，从宪法到民法、行政法、刑法、程序法等基本法律再到一般性法律、相应的行政法规和规章、地方性法规和规章、民族自治地方的自治法规和规章等，从实体法到程序法，从国内法到国际法，所有的法律的部门或领域无不是以法律权利和法律义务为基本粒子而构成。

可以说，法律权利和法律义务始终贯穿于法律的所有部门。

第四，从法律运行的全过程来看，作为一种特殊的社会现象的法律，其全部活动与所有方面，都是围绕着法律权利和法律义务而进行的，法律权利和法律义务贯穿于以立法为起点，以执法、守法、司法为主要环节的法律运行的全部过程。

[1]张文显：《法哲学范畴研究》（修订版），中国政法大学出版社2001年版，第326—333页。

二、法律权利 [1]中外学者对于法律权利的认识和界定历来是见仁见智、歧见众多。

其中，已经产生并依然具有重要而长期影响的法律权利（及法律义务）主张与学说有资格说、主张说、自由说、利益说、法力说、可能说、规范说、选择说、优势说，这些见解都在一定程度上对于法律权利（及法律义务）的内涵作了概括性的揭示和说明，都具有一定程度的合理性，但它们也都具有各自的失误与不足，都不同程度地留下了自身无法圆满解释的理论上与逻辑上的诸多盲点。

[2]我个人倾向于认可张恒山教授在《法理要论》一书中对法律权利的界定及其解说：简单地说，法律权利就是法律所承认的主体的行为的正当性；完整地说，法律权利就是在法律规则预设的条件（即事实状态）实现的情况下，由代表社会和国家的预约性意见的法律规则所承认的，一定的主体对某种行为的做、暂时不做或永久放弃三种状态作自由选择并付诸行动时，他人的不可阻碍性与不可侵犯性。

在对这一定义做内涵分解的时候，张恒山教授强调了如下方面的内容：第一，法律权利乃是一种观念形态的社会现象，其表达的是一种行为的、由社会成员所评价的“正当性”。

第二，法律权利的这种“正当性”作为对一种行为的肯定性评价与认可，在表面的直观意义上是由法律规则来规定的。

第三，进一步讲，法律权利所表达的行为的“正当性”，在较为深层的意义上，首先是来自于社会成员的确认，其次才是来自于国家的确认，前者是基础性的确认。

只有有了这双重的确认，法律权利才有实际的约束力。

第四，在法律权利中，社会成员对于一种行为的“正当性”评价的依据，乃是“不得损害他人”这种无害性的标准。

第五，法律权利所指涉的行为既包括以实际的外观动作为标志的行为又包括意思表示，这种行为既可以被主体实际地做、也可以暂时不做、甚至永远不做。

第六，法律权利所指涉的行为在被主体实际地做的情况下，通常都和某种利益有着某种形态的关联，但恰如利益不等于法律权利一样，法律权利也不直接就等于利益。

法律权利所指涉的行为与利益联系的基本形态包括保有利益、追求利益、获得利益、免于责任、支配他人行为。

同时，在《义务先定论》一书中，张恒山教授还对法律权利的内在构成要素作了分析，提出了法律权利的四要素论。

他认为，任何一个法律权利，在逻辑上和事实上都必须包含下面四个要素：第一，利益——主体的实质要素。

这里的利益包括各种社会主体的利益，也包括各种社会主体的各种性质的利益。

虽然利益不等于法律权利，法律权利也不直接等于利益，但主体对于利益的追求，却是法律权利所内涵的基本主旨，这也是法律权利所包含的对于主体而言的具有实质意义的要素。

第二，主体基于对自身利益的考量而对自己的行为的自主选择——主体的形式要素。

法律权利在形式上表现为主体为追求自身利益而作出的一定行为，这种[1]本部分内容主要参照了如下学者在其相关著作中的见解，即，张文显：《法哲学范畴研究》（修订版），中国政法大学出版社2001年版；张恒山：《义务先定论》，山东人民出版社1999年版，第四章“法律权利概念”；张恒山：《法理要论》，北京大学出版社2002年版，第十四章“法律权利概念”。

[2]对于这些不同的法律权利（及法律义务）主张的评论，参见张文显：《法哲学范畴研究》（修订版），中国政法大学出版社2001年版，第300—309页；张恒山：《义务先定论》，山东人民出版社1999年版，第82—86页；张恒山：《法理要论》，北京大学出版社2002年版，359—362页。

行为乃是主体自主地进行自由选择的结果，在实际地“做”、暂时地“不做”和永远地“放弃”三种行为形式之间，无论主体做何种行为形式的选择，都是合理的，其他主体都不能加以干涉和妨碍。

第三，社会和国家对于主体的利益及其追求利益的行为选择的赞同与认可态度——社会的实质要素。

也就是说，社会和国家基于全体社会成员（甚至整个人类）在共同的生产和生活中所产生的客观的共同性社会需求的标准即社会性的“正当”标准，对于主体的利益和追求利益的行为选择进行“正当性”评价，而赞同和认可主体的利益及其追求利益的行为选择。

这是消解主体利益及其追求利益的行为选择的主观任性，而通过社会性的“正当性”标准的介入使之趋于理性的关键步骤。

第四，国家和法律对于主体在追求自己的利益并作出自主的行为选择而受到他人的干涉和阻碍时所给予的保护——社会的形式要素。

为了在理论上更加深入地认识法律权利，以便在法律实践中更准确地把握法律权利，法学理论一般都要依据一定的标准对于法律权利进行适当的分类。

由于具体的分类标准是多种多样的，因此，法律权利的分类也较为复杂，但所有这些分类都是可能存在交叉和重合的——即同样一种法律权利在依据不同的标准进行的分类中被划分为不同的法律权利类型之中，其权利类别的具体名称也不相同。

所有这些法律权利分类都有其合理性，都值得重视。

根据权利享有者是否具有普遍性，法律权利可以分为普遍权利与特定权利，前者为所有社会成员平等享有的为某种行为（包括“做”、“暂时不做”和“放弃”）的正当性，又称基本权利、一般权利、绝对权利、对世权利；所谓特定权利就是除了包括普遍权利所具备的条件之外权利享有者必须具备特殊的身份、时间、地点、事实状态等条件才能使其为某种行为具有的正当性，又称特殊权利、相对权利、对人权利。

根据权利的法律部门归属的不同，法律权利可以分为基本权利和非基本的普通权利，前者是由宪法或者根本法规定的社会主体的一般性的权利，后者是由除宪法或者根本法之外的法律部门规定的社会主体的具体的权利。

这种分类与普遍权利和特定权利的分类大体对应。

根据权利所属法律部门的法律性质的不同，法律权利可以分为公法上的权利和私法上的权利。

根据权利产生之先后的逻辑关系，法律权利可以分为原权利与派生权利，前者又称第一性权利，后者又称第二性权利或者补救性权利。

根据权利主体的不同，法律权利可以分为个体权利、集体权利、国家（政府）权利、人类权利。

根据权利存在的阶段和形态的不同，法律权利可以分为客观的法定权利和主观的现实权利。

根据权利在法律中的存在方式的不同，法律权利可以分为明示的权利和默示的权利，前者是法律明确规定的权利，后者是隐含在法律之中而没有被法律明文规定需要借助于法律推理使之显现并得到确定的权利，所以，默示的权利又称为推定的权利。

三、法律义务 [1][1]本部分内容主要参照了如下学者在其相关著作中的见解，即，张文显：《法哲学范畴研究》（修订版），中国政法大学出版社2001年版；张恒山：《义务先定论》，山东人民出版社1999年版，第三章“法律义务从总体上来看，近年来，我国法理学学者对于法律权利相当重视，发表和出版了一大批相关的论文和著作等研究成果。

但对于法律义务，我国法理学学者就不是那么特别重视，专门研究法律义务的论文和著作极少，学者们的惯常处理方法就是将法律义务与法律权利放在一起来分析论述——法律义务研究几乎就是法律权利研究的配角与附带产品而基本上不具有独立的学术理论意义。

在我国法理学学者中，真正将法律义务作为一个非常重要的独立的法理学论题加以理论研究，并取得了相当重要的研究成果，而且也因此极大地推动了法律义务研究的进一步深化与发展的，唯现任中共中央党校法理学教授的张恒山博士。

在其博士学位论文基础上修改出版的专著《义务先定论》和最近出版的又一部专著《法理要论》中，张恒山教授对于法律义务都有非常精妙而独到的见解。

张恒山教授认为，所谓法律义务，就是社会成员和国家为了防止侵害行为，而通过表现着自己的预约性意见的行为规则，向实践中的行为主体提出的，以预设的条件得到实现为前提的，关于做或者不做某种行为的要求。

这一法律义务界定包含了如下要点：第一，法律义务乃是观念形态的社会现象，是对社会主体从事某种行为的“做”或“不做”的要求。

第二，法律义务这种关于社会主体的行为的要求，在表面的和感性直观的意义上，是由法律规则所规定的。

第三，法律义务作为关于社会主体行为的要求，实际上是由社会和国家向主体提出来的。

其中，社会向主体提出的行为要求乃是具有本源和实质意义的要求，它表明了全体社会成员认可的对主体行为的这种要求的正当性与应当性；在此基础上，国家向主体提出的同样行为要求，使之在形式上具有了法律的意义和权威性质。