中国涉外侵权法律适用评析——以《法律适用法》第44条为视角

2012年第24期总第326期前沿

Forward Position No．242012Sum No．326

中国涉外侵权法律适用评析

———以《法律适用法》第44条为视角

孙倩(暨南大学法学院，广东广州510632)

［摘

要］社会各界期盼已久的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》

）于2011年4月1日起施行。该法第44条是对侵权冲突法领域的进一步完善，其在适当吸纳灵活性的同时呈现出鲜明的确定性和实用性特征，

但一些缺憾之处毋庸讳言，需要进一步探讨并有待实践予以补充完善。［关键词］侵权行为；法律适用法；完善［中图分类号］D92

［文献标识码］A

［文章编号］1009－8267（2012）24－0088－02

［作者简介］孙倩（1988—

），女，云南元阳人，硕士，暨南大学法学院，研究方向为国际私法。

伴随着国际私法的开拓与革新，侵权冲突法被认为是“迷宫”，“冲突法革命很大程度上就是侵权冲突法革命”。《法律适用法》第44条与《民法通则》涉外侵权规定的条款相比，呈现出系统性和实用性；也是对《中国国际私法示范法》的简约推进；同时体现了对《关于非合同债权关系的法律适用条例》（以下简称《罗马Ⅱ》）的谨慎变革。《法律适用法》第44条规定：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法

律的，按照其协议。

”从条文现状来看，看似尽善尽美的侵权冲突规则的设计仍有四个细微之处需要引起关注：

1．涉外侵权行为法律适用范围的问题

。“侵权责任，适用侵权行为地法律。

”该冲突规范的范围由《民法通则》第146条的“损害赔偿”革新为“侵权责任”的表述。而与我国《侵权责任法》中的表述相对应，这对于法律的承继性和可操作性无疑非常重要。但该条冲突规范对侵权构成要件和认定的法律适用规则均无明确规定

，“侵权责任”这一范围除了包括涉外侵权行为所产生的损害赔偿责任，

是否还包括与侵权责任效力有关的所有问题的法律适用？鉴于该规范的适用范围与行为地法律的公共秩序、强行性规则有一种自然的联系，明确界定适用范围才能处理实践中的具体问题。因此，在今后相应的司法解释中应予以定义并说明。2．侵权行为实施地与侵权结果发生地的选择问题。在国际民商事交往日益频繁的今天，实践中侵权行为地法也呈现出多元化的趋势，由此产生侵权行为地法的分化和选

择问题。最高人民法院司法解释规定：“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律，如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。”但是法院依据何种标准做出何种选择，法律并未做出规定。如果任凭法院的法官主观片面的任意性选择将会破坏法律的公正性和可预

见性

。“包头空难案”“7·23甬温线特别重大铁路交通事故案”的发生促使侵权行为地与侵权结果地的选择问题刻

不容缓。目前国际私法学界对侵权行为地的认定产生了两

种观点：一是采纳欧盟方法在“侵权结果发生地”和“侵

权行为实施地”中仅择其一作为界定侵权行为地的标准：

（1）将“侵权行为实施地”作为侵权行为地的标准“侵权行为实施地”是与案件联系最密切的地点，而“侵权结果发生地”由于不可预见而具有偶然性。鉴于我国目前法律体系不够完善、经济赔偿能力较低的司法环境，对于涉及“侵权行为实施地”在我国的涉外侵权案件，将“侵权行为实施地”作为侵权行为地，便于我国国民了解赔偿机制，避免因无法预知而承担国外过于严格的法律责任，除此之外，也可使我国国民结合《侵权责任法》获得

合理的实践救济。（2）将“侵权结果发生地”作为侵权行为地的标准通过与《罗马Ⅱ》的比较，在目前相关的著书力作中不难看出《罗马Ⅱ》确立“结果发生地法”作为非合同之债的法律适用的一般原则有其先进性；同时以《第二次冲突法重述》第145条第1款、第2款的规定为考察重点，

概括出

：“依据最密切联系原则确定侵权之债应适用的法律，而侵权结果发生地被列为衡量最密切联系的重要考虑

因素。

”笔者认为，第一种观点中的（1）径直将“侵权行为实施地”作为侵权行为地标准的认定力和理论依据较弱，

除了在案件审理过程中难以认定外，且《法律适用法》与

·

88·

《罗马Ⅱ》的比较，采用“侵权结果发生地”作为侵权行为地的标准更具有先进性。而对于第一种观点中的（2）径直将“侵权结果发生地”作为侵权行为地的标准，依据代表大陆法系的《罗马Ⅱ》是站不住脚的，因为在三种侵权法律适用情形中，只有可选择适用“侵权行为实施地”或“侵权结果发生地”情形才可最大限度地保护原告的利益，同时对内外国当事人平等地保护，这是一种具有超前意识的高水平立法。而作为依据的《重述》虽然是一套科学的侵权冲突规则体系，不仅其中的规定和方法为美国的司法实践所肯定，而且其影响冲击着世界上许多国家国际私法的立法，但是《重述》主要是美英法系，强调灵活性而非确定性，不一定适合我们大陆法系。由此可见，第一种观点中的两种提法都是值得商榷的。

二是在承认《法律适用法》采选择性规范的同时，在往后的司法解释中更好的制定或然性选择的依据，针对不同案例选择不同的侵权行为地的界定标准。

笔者更倾向于第二种观点，认为：《法律适用法》已出台，如何顺应立法立意，顺应损害责任发展方向，优先保护受害人利益，并且平等的对待内外国人才是解决问题的关键之所在。既然规定为侵权行为地，那么就应该包括实施地和结果地。不宜司法解释直接确定标准。那么按第二种观点如何选择？法院选择有两种标准：一是最密切联系原则，可仍依过去的司法解释，根据案情，可以选择实施地也可以选择结果地，总则最密切联系已有规定，无需新司法解释。二是依弱者保护原则进行选定。这又分两种：①是法院按此原则来确定何地为有利受害人；②由当事人举证哪一选择对自己有利。将侵权行为地选择的权利从法院转移至受害人，以适应国际趋势，反映我国立法对弱势群体的倾斜，完成由官本位向人本位的转变，实现适用法律的明确性和预见性。这需要新司法解释，该建议可直接体现在今后的司法解释中，即“侵权行为实施地与侵权结果发生地不一致时，由受害人选择适用”。

3．涉外侵权共同属人法的适用问题。《法律适用法》不仅将共同属人法的适用优先于侵权行为地法的适用，而且将连接点限制为一个———经常居所地，但在我国现行的法律中，没有对该术语明确定义。在“7·23甬温线特别重大铁路交通事故案”赔偿纠纷中，“经常居所地”的认定成为解决实际问题的关键所在。于此，应尽快明确“经常居所地”的认定标准。笔者认为，在无明文规定的情况下，根据“最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题意见”第9条规定：“公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方为经常居所居住地。”其次，《法律适用法》将共同属人法的连接点单一化，缩小了范围，导致当事人虽具有共同国籍，却因不具有“共同经常居所地”而被排除在共同属人法的适用范围之外。笔者认为，根据《罗马Ⅱ》第4条第2款规定：“如果被诉请承担侵权责任的人与遭受损害人的惯常居所地位于同一国，那么适用该国法律。”来适当扩张共同属人法的适用范围，即“加害人与受害人若具有同一国籍，也可适用其本国法。”从而保持条文表述精练的同时增强其普适性。

4．《法律适用法》第44条是我国立法中首次在一般侵权肯定了意思自治原则，充分彰显了对私权自治理念的尊重。基于灵活性与确定性辩证统一于法律适用过程的考虑，该条款对于当事人意思自治没有限制，过于宽泛，加剧了法律与现实之间的张力。对意思自治原则的克制促使侵权冲突法领域意思自治的相关规则该如何合理的建构成为重点：法律选择的方式可以依据《法律适用法》第3条的规定确定为明示选择方式；《法律适用法》第44条条规定当事人只能在侵权适用发生后进行法律选择，而实践过程中，当发生侵权之债后，当事人双方剑拔弩张，很难心平气和地一起协商法律适用。即使有意协商也会受制于对自己利益诉求的考虑，寻求对自己最有利的法律，采用对自己最有利的方式参加诉讼。据此，该条款的规定实际意义有多大还是个未知数。笔者认为，可以在今后的司法解释中体现公共秩序、强行性法律规范对当事人意思自治原则在侵权冲突领域加以合理限制，进一步明确相关法律条文，最大限度地创造良好的司法环境。

［参考文献］

［1］李双元．国际私法（冲突篇）［M］．武汉：武汉大学出版社，2001：583；齐湘泉．《涉外民事关系法律适用法》侵权论［M］．北京：法律出版社，2006．

［2］Peter Hay．Contemporary Approaches to Non－Contractual Obliga-tions in Private International Law（Conflict of Laws）and the Euro-pean Community's“RomeⅡ”Regulation［A］．中国国际私法与比较法年刊［M］．北京：法律出版社，2008．

［3］万鄂湘．《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》条文理解与运用［C］．北京：中国法制出版社，2011：313－314．

［4］黄进，姜茹娇．《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》释义与分析［M］．北京：法律出版社，2011：250．

［5］向在胜．论侵权法律适用中法院地法对外国法的限制［J］．武大国际法评论，2010（03）．

［6］宋晓．侵权冲突法一般规则之确立［J］．法学家，2010（03）．［7］郭玉军，车英．研讨实施适用法律问题推进国际私法立法工作———中国国际私法学会2011年昆明年会综述［J］．武汉大学学报（哲学社会科学版），2012（03）．

［8］刘懿彤．欧盟国际私法的最新发展进程———《罗马Ⅱ》（2007年第846号条例）［J］．法学杂志，2009（02）．

［10］霍政欣．涉外侵权之债的法律适用———以“7·23甬温线特别重大铁路交通事故”中外籍伤亡乘客的赔偿为视角［J］．法商

研究，2011（06）．

［11］王承志．美国冲突法重述之晚近发展［M］．北京：法律出版社，2006：24．

［12］［德］马丁·沃尔夫．国际私法［M］．李浩培，汤宗舜，译．北京：北京大学出版社，2009：78．

［13］曾二秀．我国侵权法律选择方法与规则解析［J］．学术研究，2012（10）．

·

98

·