中国涉外侵权法律适用评析——以《法律适用法》第44条为视角
论我国侵权行为地认定规则的空白与补位--兼评《涉外民事关系法律适用法》第44条
论我国侵权行为地认定规则的空白与补位--兼评《涉外民事关系法律适用法》第44条文媛怡【摘要】Article 44 of Law of the Application of Law for Foreign-related Civil Relations of the People ’ s Republic of China set up a basic principle that the law applicable to foreign-related tort is the lex loci delicti. However, there is no definition of locus delicti. It is one of the defects of the Law and leads to uncertainty of the legal practice. When we improve the law, we need to face the realities of our country. And, it is necessary to pay attention to the advanced foreign theories, such as Last Event Doctrine and principle of closest relationship. One of the possible ways is to clarify the definition of locus delicti along with a judicial interpretation of the Peo-ple's Supreme Court. And the locus delicti should be interpreted as the place where the tortious act was conduc-ted, and a escape clause based on the principle of closest relationship is also needed.%我国现行的《法律适用法》第44条确立了涉外侵权之债适用侵权行为地法的基本规则，却并未对“侵权行为地”做出清晰界定，导致法官自由裁量权空间过大，法律适用结果的可预见性和确定性目标受损，这是该法的现存缺陷之一。
试论我国涉外侵权行为的法律适用规范
2013年第1期(总第100期)黑龙江省政法管理干部学院学报Jour nal of H e i l ongj i ang A dm i ni st r at i ve C adr e C ol l ege of Pol i t i cs A nd L awN o．12013(Sum N o．100)试论我国涉外侵权行为的法律适用规范刘春霞(黑龙江省政法管理干部学院，哈尔滨150080)摘要：国际私法中的侵权行为近几十年来有了很大的发展。
当代，对涉外侵权行为法律适用原则的研究，已受到特别的重视。
同国际私法侵权行为的法律适用f*-l题新发展潮流一致，我国关于涉外侵权行为法律适用的立法也作出了新的规定。
关键词：侵权行为之债；侵权行为地；最密切联系原则；意思自治原则中图分类号：D F52文献标志码：A文章编号：1008—7966(2013)O l一0082—03侵权行为是指某人因不法行为侵害他人的人身权或财产权，受害人有权要求加害人赔偿他的损失。
欧洲大陆民法法系国家把侵权行为放在债之下，称之为侵权行为之债，受害人是债权人，加害人是债务人。
虽然各国法律都有侵权行为之债的规定，但对于侵权行为的构成要件，侵权行为的损害赔偿范围等问题的规定不同，对同一涉外侵权行为适用不同国家的法律就会出现不同的结果，从而产生侵权行为之债的法律适用问题。
一、侵权行为之债的法律适用原则(一)传统的法律适用原则1．侵权行为地法侵权行为之债适用侵权行为地法是国际私法中确立较早的一个原则，现为世界很多国家承认和接受。
关于侵权行为之债适用侵权行为地法的理由，有的学者认为，侵权行为之债的产生是由于侵权行为的法律事实所引起，侵权行为与侵权行为地之间有某种自然的联系，所以，侵权行为的损害赔偿问题应该适用侵权行为地法。
有的学者认为，为保护侵权行为地的公共利益和侵权行为地国家的主权，侵权行为之债应当适用侵权行为地法。
虽然侵权行为之债适用侵权行为地法这一原则已得到国际上的普遍采用，但对如何确定“侵权行为地”还存在着分歧。
我国涉外网络侵权的法律适用问题研究
我国涉外网络侵权的法律适用问题研究
白悦
【期刊名称】《经济研究导刊》
【年(卷),期】2024()8
【摘要】互联网的普及和发展,使得信息传播的速度和范围有了极大的提升。
在这种情况下,网络成为了一个重要的信息交流平台,各种形式的网络侵权行为也随之出现。
涉外网络侵权主要是指涉及不同国家和地区之间的网络侵权行为,由于不同国
家和地区的法律规定和司法体系存在差异,因此涉外网络侵权的处理和解决相对复杂。
打击网络侵权是我国依法治理网络空间政策要求的重要组成部分。
通过对我国涉外网络侵权法律适用问题的研究,了解涉外网络侵权的基础理论,分析存在的问题,并提出相关的完善建议,如解决法律适用规定中的立法局限性、完善相关连接点的
规定,以及引入最密切联系原则等措施。
【总页数】4页(P157-160)
【作者】白悦
【作者单位】黑龙江大学
【正文语种】中文
【中图分类】D923.99
【相关文献】
1.试析我国涉外侵权法律适用之关键问题——兼评我国《涉外民事关系法律适用法》有关侵权法律适用的规定
2.我国涉外产品责任法律适用问题研究——兼评《涉外
民事关系法律适用法》第45条3.涉外知识产权侵权法律适用问题研究——以《涉外民事关系法律适用法》第50条为中心4.我国涉外网络知识产权侵权法律适用问题研究
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涉外侵权法律适用中的意思自治原则
涉外侵权法律适用中的意思自治原则[摘要]考察主要国家的冲突法立法可以发现，意思自治原则的引入为侵权法律选择注入了新的活力，但其在侵权法律适用上的地位只能是补充性的，在适用方式上存在着有限意思自治和无限意思自治两种模式。
意思自治原则呈现出的这些特点，都可以从经济分析角度找到立法上的缘由。
[关键词]意思自治原则；侵权冲突法；法律适用；经济分析在涉外侵权领域适用意思自治原则，是当今国际私法立法的一个趋势。
2010年10月28日，我国通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》），第44条规定：“侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议”，在立法上明确了意思自治原则在侵权领域的适用。
目前，已有学者对意思自治原则在侵权领域的适用作了研究，论及缘由的却不多见。
如果能从经济分析的角度出发，运用经济学分析方法，探讨立法缘由，这必将为正确预测侵权领域意思自治原则的发展趋势提供一个崭新的视角。
一、侵权领域中的意思自治原则16世纪法国学者杜摩兰在《巴黎习惯法述评》一书中，提出了“意思自治”原则（autonomy of will）。
他认为，在契约关系中，应该适用当事人自主选择的那一习惯法。
[1]该学说的影响，意思自治原则被运用于合同领域，到今天，意思自治原则已经成为合同冲突法领域的基本原则。
侵权，作为一种非契约性质的法律关系，在其冲突法上引入意思自治原则，一直以来都备受学者争议。
（一）意思自治原则对传统侵权冲突法的突破13世纪的法则区别说以来，作为“场所支配行为”这一原则的具体化，“侵权行为地法”为欧洲各国普遍采用，后传至其他国家，成为传统侵权冲突法的基本原则。
我国《法律适用法》在侵权冲突法领域坚持了这一原则，第44条首先规定：“侵权行为，适用侵权行为地法律”。
但在长期的国际私法实践中，由于自身的局限性，加之新型国际侵权的出现，“侵权行为地法”逐渐暴露出机械呆板的不足与缺陷。
与此同时，侵权法本质的私法属性开始为学者所探讨，意思自治开始寻求在侵权冲突法领域的适用。
侵权法律适用中的意思自治原则——兼评中国《涉外民事关系法律适用法》第44条
侵权法律适用中的意思自治原则——兼评中国《涉外民事关系法律适用法》第44条陈虹【摘要】国际私法上的“意思自治原则”是合同领域法律适用的首要原则.将有限的意思自治原则引入侵权领域是当今国际私法发展中的一个值得关注的现象.我国《涉外民事关系法律适用法》第44条引入有限意思自治原则,该条内在含义的理解、与其他侵权法律适用规则之间的关系以及当事人选择法律的可行性都将影响该原则的具体运用.【期刊名称】《广西政法管理干部学院学报》【年(卷),期】2013(000)001【总页数】6页(P71-75,129)【关键词】意思自治;侵权;法律适用;法条分析【作者】陈虹【作者单位】华东政法大学,上海200042【正文语种】中文【中图分类】DF97国际私法中当事人意思自治原则，是指当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配当事人之间法律关系的准据法的一项法律选择原则。
意思自治原则最早是出现在合同法律适用领域。
十五世纪，巴黎大学教授罗朱斯·库尔蒂乌斯明确指出，合同之所以适用行为地法，是因为“当事人默示同意适用该法。
”这就为当事人选择法律的观念，即现代的自治法观念开辟了道路。
［1］十六世纪，法国法学家杜摩兰在库尔蒂乌斯的基础上，明确提出了当事人意思自治原则“既然适用缔约地法是当事人意图适用该法，当事人也可以意图适用其他法律”，从而使合同法律适用领域有了历史性的发展。
现在，当事人意思自治原则是确立合同准据法的基本原则。
在意思自治原则的不断发展过程中，其适用领域的拓宽显得格外重要，在物权、婚姻、家庭、继承等领域都出现了意思自治原则的身影。
其中，在侵权领域的发展尤为引人注目。
2010年中国《涉外民事关系法律适用法》在侵权法律适用中引入了意思自治，成为该法的亮点之一。
一、侵权行为准据法的发展1．概况关于侵权行为准据法，传统上一般适用侵权行为地法；法院地法；或者以侵权行为地法为基本准据法，重叠适用法院地法。
但随着二战后侵权案件发生频率的不断上升，侵权类型不断增加，传统上的硬性连接点已经不能适应时代发展的需要，传统的侵权行为准据法原则正被一种新的原则所取代，这就是侵权行为的准据法，不是由固定的模式来决定，而是根据侵权行为发生时的社会环境加以判断。
我国有关涉外侵权民事关系法律适用立法评析
权 行 为的 冲 突规 则较 为粗 糙 等 等。我 国有 关侵 权 的冲 突规 则 需要 在 立 法上进 一步 明确 有 关概 念 ， 适 ３的限 ＂ － 制意 思 自治 ， 针 对 不 同类 型侵权 行 为 的特 点 ， 进 一 步 细化 冲 突规 则 ， 从 而形 成 一般 规 则和 特 殊 规 则相 结合 的 完整体 系 ， 使 各 种侵 权行 为都 能 够适 用 最为适 当的准据 法 ， 以 实现 冲 突正 义和 实体 正 义。
法 或损 害 发 生 地法 ； 侵 害人 格 权 的 ， 适 用 被 侵 权 人 经 常居 所 地 法 ； 知 识 产 权 的 归属 、 内容 和侵 权 责 任 ，
适用被请求保护地 的法律 ， 当事人也可以在侵权行为发生后约定适用法院地法 。在知识产权方面 ， 我 国对当事人的协议选择做出了限制 ， 即只能在侵权行为发生后选择 ， 且只能选择法 院地法 。 当然 ， 如果
关键 词 ：侵权 行 为地 ； 法律 适 用 ； 最密切 联 系
作者简介：李先波， 湖南警察学院教授 ， 湖南师范大学博士生导师， 法学博士（ 湖南 长沙 ４ １ ０ １ ３ ８ ）
谢 文斌 ， 湖 南师 范大 学法 学 院博士研 究生 （ 湖南 长沙 ４ １ ０ ０ ８ １ ）
由于传统跨 国侵权案件法律适用规则各 自 具 有 自身 的正当性 和缺陷 ，晚近各 国和区域性立法都 注重综合运用传统冲突规则 ， 对传统连结点进行更加 明确的界定并赋予新 的含义 ， 以便更加周延地为
如果位于不同国家的侵权人和被侵权人无法达成选择法律的协议同时又没有共同经常居所地那么就只能适用侵权行为发生地法那么到底是适用侵权行为发生地法还是适用侵权结果发生地法就难以确定如果中国企业污染多国环境适用行为地法或者结果发生地法都难以取得公平合理的责任分担结果在立法没有明确侵权行为地的具体选择方法的情况下甚至可能出现无法确定准据法的局面法院自由裁量权限没有参考标准而变得难以驾驭
浅析涉外侵权关系的法律适用
浅析涉外侵权关系的法律适用[摘要]2010 年10月28日我国通过了《涉外民事关系法律适用法》（以下简称《适用法》），作为我国第一部较为完善和系统的国际私法法规，它广泛吸收了当代国际私法先进理论，成功借鉴了当今世界各国立法经验并充分总结了我国的立法与司法实践经验。
该法关于侵权法律适用的规定与《民法通则》相比，有很大的变动。
文章以新颁布的《适用法》第44条关于侵权行为适用规则为视角，以“7·23甬温线特别重大铁路交通事故”中外籍伤亡乘客赔偿纠纷一案为例证，进行了理论的阐述和实践的总结，并提出了自己的评价意见，以期对我国未来的司法实践有所裨益。
[关键词]涉外侵权关系；意思自治原则；法律冲突一、我国关于涉外侵权关系法律适用的规定（一）传统规定在《适用法》出台之前，我国涉外侵权关系法律适用的规定主要分布在《民法通则》以及其它相关的特别法中，并没有一部统一的国际私法法典。
我国《民法通则》第146条规定“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地的法律。
当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或住所地法。
中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作侵权行为处理。
”《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第187条规定“侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地，如果两者规定不一致，由人民法院选择适用”。
从这些规定中可以看出，我国解决涉外侵权关系法律适用的基本规原则有三种：侵权行为地法原则，当事人共同国籍国原则和共同住所地法原则。
（二）《适用法》对于一般侵权的新规定在国际私法领域，侵权法是一个不受重视的领域，随着现代科学技术的发展和国际交通运输的日益发达，国际交通事故也越来越频繁的发生，国际性的产品责任案件日益增多，侵权法逐渐成为国际私法中的热门课题。
2010年颁布的《适用法》对涉外侵权行为的法律适用规则作了新的规定，《适用法》第44条规定“侵权责任，适用侵权行为地法律，但是当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。
论涉外债权的法律适用——以我国《涉外民事关系法律适用法》第四十一条和第四十四条为中心
论涉外债权的法律适用——以我国《涉外民事关系法律适用法》第四十一条和第四十四条为中心朱旻【摘要】我国《涉外民事关系法律适用法》已于2011年4月1日正式实施。
作为新中国制定的第一部较为完善和系统的国际私法法规,它广泛吸收了当代国际私法先进理论,成功借鉴了当今世界各国立法经验并充分总结了我国三十年来的立法与司法实践经验。
本文结合我国《涉外民事法律适用法》的有关调研,对以一般涉外合同和一般侵权为代表的涉外债权的法律适用分别进行了理论的阐述和实践的总结,并就后续的法律修正和完善提出了自己的意见和建议。
%The Law on the Application of Laws to Foreign-related Civil Relationships of the People＇s Republic of China,effective as of 1 April,2011,is the first relatively complete and systematic law in the New China which formulates the rules of private international law.This law has extensively taken in the advanced theories of contemporary private international laws,successfully drawn upon the legislative experience of countries the world over,and comprehensively summarized the practical legislative and judicial experience of China over the past three decades.Based on relevant research and survey on the Law on the Application of Laws to Foreign-related Civil Relationships of the People＇s Republic of China,the paper theoretically elaborates on and practically summarizes the application of laws to creditor＇s rights in foreign-related civil affairs,especially to such typical cases involving foreign-related contracts and ments and suggestions are alsomade pertaining to the ensuing revision,amendment,modification,and supplementation of this law.【期刊名称】《南阳师范学院学报》【年(卷),期】2011(010)010【总页数】9页(P1-9)【关键词】法律适用;涉外债权;涉外合同;涉外侵权【作者】朱旻【作者单位】中国政法大学国际法学院,北京100088【正文语种】中文【中图分类】F832.4国际私法上的债是一种含有涉外因素的债，主要包括涉外合同之债、涉外侵权行为之债、涉外不当得利之债和无因管理之债。
《涉外民事关系法律适用法》及司法解释的理解与适用
涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同
有最密切联系的国家的法律。
用的法律。当事人没有 充了最密切联系原则的内容，即以特
选择的，适用履行义务 征履行性为主，辅以其他最密切联系 最能体现该合同特征的 的判断方法，增强了最密切联系原则 一方当事人经常居所地 的可操作性。新法还增加了消费者合 法律或者其他与该合同 同和劳动合同准据法的规定。 有最密切联系的法律。”
《涉外民事关系法律适用法》及司 法解释的理解与适用
最 高 人 民 法 院 民 四 庭
沈红雨
《涉外民事关系法律适用法》理解与适用及司法解释的制定情况
提 纲
总论：《涉外民事关系法律适用法》的出台背景及主要内容 •一、新旧法的的适用关系 •二、当事人意思自治原则 •三、最密切联系原则 •四、强制性法律的直接适用 •五、外国法的查明
试述涉外侵权关系的法律适用
试述涉外侵权关系的法律适用作者：桂越乔来源：《法制博览》2013年第01期【摘要】《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的出台结束了我国没有单行的、统一的涉外民事关系法律适用法的时代，在我国国际私法的立法史上有着里程碑式的意义。
该法第44条关于涉外侵权之债的法律规定反映了我国国际私法立法现代化的趋势，但也存在一些不足，有待进一步修正和完善。
【关键词】涉外民事关系法律适用法；侵权行为；法律适用一、案例：“7·23甬温线重大铁路交通事故”中外籍伤亡乘客赔偿纠纷2011年7月23日，由北京开往福州的D301次动车组列车运行至甬温线路段，与前行的D3115次动车组列车发生追尾事故，造成40人死亡，约200人受伤。
温家宝总理2011年7月28日声明事故遇难人员赔偿救助标准为91.5万元。
7·23交通事故遇难的乘客中，一名意大利人和两名美籍华人不同意每人91.5万元的赔偿数额，要求根据自己国家的标准获得更高的赔偿。
对于外籍伤亡乘客的赔偿问题，2011年8月5日，铁道部正式表明立场，对此次事故中遇难的外籍旅客，将依据《涉外民事关系法律适用法》、《侵权责任法》等法律规定，与中国籍遇难旅客实行同一赔偿标准。
[1]如果7·23交通事故中的外籍伤亡乘客或其家属在我国法院提起诉讼，受诉人民法院首先要做的就是确定准据法。
那么，根据《法律适用法》的相关规定，能否得出7·23交通事故赔偿纠纷的准据法为中国法呢？关键就在于对其44条的理解和适用。
二、《法律适用法》第44条适用的范围《法律适用法》第44条规定：“侵权责任，适用侵权行为地法律。
”而《民法通则》第146条规定为：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。
中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。
”通过比较不难发现，两则法条的适用范围并不完全相同。
后者仅规定了侵权行为中损害赔偿的法律适用，对于侵权行为的认定则有一定的保留。
论我国涉外民事关系法律适用的相关问题
论我国涉外民事关系法律适用的相关问题时琴【摘要】《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》将最密切联系原则上升到涉外民事关系法律适用总的补充原则,但该法及司法解释并未就“虽有规定但不完善的情况”以及对于非合同民事关系如何确定“最密切联系地”作出规定,后续的司法解释可以从连结点的数量和质量两个方面进行规定完善.该法及司法解释也未对“侵权行为地”作出明确定义,这就给界定“侵权行为地”带来了困难.该法在相关属人法的具体适用方面还存在连接点欠缺的情况,需要通过增加连结点的方法进行完善.【期刊名称】《贵州警官职业学院学报》【年(卷),期】2013(025)004【总页数】4页(P88-91)【关键词】涉外民事关系;最密切联系原则;侵权之债;属人法【作者】时琴【作者单位】贵州警官职业学院,贵州贵阳550005【正文语种】中文【中图分类】D997.2于2011年4月1日起施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）标志着中国国际私法立法模式的转变。
《法律适用法》体现了对当代国际私法先进理论的吸收，对各国国际私法立法经验的借鉴，对我国涉外民商事立法和司法实践经验的总结。
该法有不少亮点，当然也存在一些值得探讨的地方。
笔者尝试研究，希望得到学界同仁的指教。
一、最密切联系原则的适用最密切联系原则是现代国际私法最重要的理论之一，在冲突法语境下，是指涉外民事关系应当适用与其有最密切联系的法律作为准据法。
[1]从各国立法和国际条约对最密切联系原则的规定可以看出该原则已被各国普遍接受。
最密切联系原则的适用范围主要在合同和侵权领域。
从中国以往的立法和司法解释来看，最密切联系原则主要适用于涉外合同关系，作为意思自治原则的补充规则。
《法律适用法》将最密切联系原则上升到涉外民事关系法律适用总的补充原则。
该法第2条第2款规定：“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。
司考《国际私法》考点：涉外侵权的法律适用
司考《国际私法》考点：涉外侵权的法律适用司考《国际私法》考点：涉外侵权的法律适用涉外侵权的法律适用一、一般侵权行为(一)《涉外民事关系法律适用法》第44条：侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。
侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。
(二)关于侵权行为地的确定，《民通意见》第187条：侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地;如果两者不一致，由人民法院选择适用。
二、产品责任侵权《涉外民事关系法律适用法》第45条：产品责任，适用被侵权人经常居所地法律;被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。
三、侵犯人格权《涉外民事关系法律适用法》第46条：通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法律。
四、船舶碰撞侵权(一)《海商法》第273条：船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。
船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的.法院所在地法律。
同一国籍的船舶，不论碰撞发生在何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。
(二)《海商法》第275条：海事赔偿责任限制，适用受理案件的法院所在地法。
五、民用航空法侵权《民用航空法》第189条：民用航空器对地面第三人的损害赔偿，适用侵权行为地法律。
民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。
六、知识产权侵权《涉外民事关系法律适用法》第50条：知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。
【司考《国际私法》考点：涉外侵权的法律适用】。
我国关于涉外合同法律适用的原则
我国关于涉外合同法律适用的原则篇一：一、试评述我国涉外合同法律适用的规定一、试评述我国涉外合同法律适用的规定关于涉外合同法律适用的问题，国际社会中存在主观主义和客观主义两种主张，由于国际社会交流的发展，国际合同种类繁多且各种合同都有其特点，因此客观主义并不能灵活地解决各种合同纠纷。
而主观主义原则有利于当事人预先知道行为的后果和有利于维护合同关系的稳定性并且有利于争议的迅速和妥善地解决，成为国际社会确定合同准据法的首要的最普遍的原则。
同时国际社会中也存在对意思自治原则的限制论。
主要有：1.质的限制论，认为当事人的准据法的选择只能在人依法的范围内进行，国内法上的强行法是不能依当事人的意思来决定适用或不适用的。
2.量的限制论，将当事人的选择限制在一定范围的国家的法律内，强调合同与准据法之间要有一定的联系而不得选择与合同毫无关系的国家的法律。
3.法律规避论，认为当事人选择的准据法不得规避本应使用的法律。
虽然国际社会中广泛承认当事人可以自主选择合同应适用的法律，但当事人选择的方式应是如何以及当事人在没有选择准据法时应如何确定准据法国际社会中的做法也不尽相同。
在当事人意思自治原则的解释问题上，当事人的明示意思在实际合同中并不常见，这就需要各国推究当事人的默示意思，一般情况下，当事人的默示意思的探求必须以另外的某一明示出来的因素作参照。
因此有的国家将合同中采用的形式、语言文字、合同的起草格式、支付的货币种类与以前交易的联系等作为推定默示选择的依据。
多数国家是承认默示意思的，但在探求默示意思时，要求只有在事实十分明显的情况下才能推定当事人的默示意思，以此将其限定在一个较为合理的范围之内。
在是否采用反致制度的问题上，为了充分尊重当事人的意思自治国际社会的通用做法是排除适用当事人选择的适用的准据法的国家的冲突规则的适用的。
并且在选择的时间上，当事人是可以在不侵害他人权利的基础上变更选择且在诉讼中也是允许当事人选择的。
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》新法解读
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》新法解读«中华人民共和国涉外民事关系法律适用法»〔以下简称«涉外民事关系法律适用法»〕是我国关于国际私法最重要的法律，已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议于2020年10月28日通过，自2020年4月1日起施行。
涉外民事关系法律适用法是民法的重要组成部分。
本法的第一章〝一样规定〞在我国的国际私法领域中具有里程碑式的意义，填补了过去在识别、反致、外国法的查明、法律规避等方面的立法空白。
本法创新性地以经常居所为要紧连结点，对民事主体、婚姻家庭、继承、物权、债权、知识产权等方面所作的法律适用具体规定，既总结了改革开放以来的涉外民事审判体会,也顺应了当代国际私法的进展潮流。
新的冲突规那么在内容上更为合理、全面和完善。
历年司法考试，国际私法部分一样考查11道题，共15分。
其中，国际私法总论每年考查1～2道题，国际民商事关系的法律适用每年考查3～5道题。
同时，侵权、涉外离婚、继承等的法律适用均是高频考点。
考查方式大都为案例分析，且一样只针对我国的国内法进行考查。
这些内容在具体规定上因本法的颁行而有了较大的改变，考生必须重点关注。
新法也是司法考试的必考对象，考生须认真把握本法的要紧条款。
另外，应注意本法与海商法、民用航空法、票据法的关系，在商事领域应适用这些法律的专门规定。
一、关于第2条规定：第二条涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。
其他法律对涉外民事关系法律适用另有专门规定的，依照其规定。
本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最紧密联系的法律。
【司考解读】本条规定了«涉外民事关系法律适用法»的适用范畴。
应注意：1.〝其他法律对涉外民事关系法律适用另有专门规定的，依照其规定。
〞海商法、民用航空法、票据法属于〝其他法律〞，在商事关系的法律适用问题上，应适用海商法、民用航空法、票据法中的专门规定。
中国涉外民事关系法律适用法中的当事人意思自治原则
中国《涉外民事关系法律适用法》中的当事人意思自治原则陈力*Ⅰ. 引言国际私法上的意思自治（Party autonomy）是指涉外民事争议中的平等主体可以通过协商一致的意思表示自由选择支配其法律关系的准据法的一项法律选择原则。
在国际私法领域被公认的意思自治的创始者是16世纪法国法学家杜摩兰（C h a r l e s Dumoulin,1500-1566），在其《地方法则和习惯总结》一书中，他提出了合同领域的法律冲突可以通过当事人协议选择的法则加以解决，19世纪后期，当事人意思自治原则被国际社会普遍接受，主要适用于涉外合同领域；20世纪50年代以后，意思自治原则开始向其他领域扩张，最典型的是婚姻家庭、继承、侵权法甚至是物权领域。
中国的国际私法立法与司法实践是伴随着改革开放而逐步建立和完善起来的，其中较为完整的早期立法规定于1985年的《中华人民共和国涉外经济合同法》、1986年的《中华人民共和国民法通则》第八章及其相关司法解释之中。
在相关立法中，意思自治原则仅被用于解决涉外合同的法律冲突问题，随后的一系列相关立法（如1999年《中华人民共和国合同法》）与司法解释（如2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》）进一步细化和完善了当事人意思自治原则在合同领域的适用范围与适用限制；在司法实践中，我国一些法院在缺乏明确法律规定的情况下，在审理涉外侵权案件时也适用了当事人的意思自治原则。
经历了长期的立法准备与酝酿，2010年10月28日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》），这是新中国第一部单行国际私法立法，是我国国际私法发展史上的一个里程碑。
与旧法相比，当事人意思自治原则不仅被提升到了更重要的地位，而且在适用领域得到了极大的扩展。
首先，《法律适用法》在总则中确立了当事人意思自治原则作为基本原则的地位，第三条规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”；其次，依据《法律适用法》允许当事人选择法律的领域除了传统的合同领域（41条）以外，还包括：委托代理（第16条）、信托（第17条）、仲裁协议（第18条）、夫妻财产关系（第24条）、协议离婚（第26条）、动产物权（第37、38* 후단대학교 법학원 교수62条）、侵权责任（第44条）、不当得利和无因管理（第47条）、知识产权转让与许可（第49条）以及知识产权侵权（第50条）。
浅议连结点的发展趋势及其原因——以《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》为例
浅议连结点的发展趋势及其原因——以《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》为例摘要：随着科学技术的发展及国际贸易和人员流动规模的不断扩大，传统的硬性连结点也不断变化，呈现出不断软化的发展趋势。
2010年，我国颁布了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，这体现了连结点灵活化、多元化和政治化的软化趋势，并具有一定的哲学、法学和社会学原因。
关键词：连结点；灵活化；多元化；政治化；原因连结点是指冲突规范借以确定涉外民事法律关系应当适用什么法律的根据。
根据不同的划分标准，连结点又可以分为客观连结点和主观连结点、静态连结点和动态连结点、单纯的事实与法律概念等等。
作为选择准据法的重要媒介，连结点在17世纪以来随着国际民事关系的日趋复杂化而由传统的硬性规范不断呈现出软化的发展趋势。
一、传统的硬性连结点传统的硬性连结点主要体现在萨维尼于19世纪提出的“法律关系本座说”。
“法律关系本座说”主要是指在国际法律冲突问题中存在一个相同的解决基本公式，即能够为每一种法律关系找到其在本质上所归属的地域（法律关系的“本座”所在地）。
笔者认为，萨维尼的“法律关系本座说”主张不同国家地域法之间和同一国家内部的地域法之间的冲突都存在同一基本解决公式，必须建立在两个基础之上。
第一，从宏观的国际法而言，应当存在着一个由相互交往的民族构成的国际法共同体。
在西方基督教中普世价值论的影响下，国际法各组成部分应当蕴含着能够得到各方广泛认同的真正的利益，虽然这利益需要很长的一段时间来发现。
基于这种共同利益而形成的国际法共同体，使得法律关系能够不依据各主权国家的单一利益而是根据法律关系本身的性质来确定连结点，解决法律冲突。
第二，从微观的国内法而言，应当承认不同国家间法律的平等地位。
只有对不同国家间法律的平等地位予以肯定，适用同一法律关系本座的设想才能够成立，虽然萨维尼也认为这种承认仅仅只能归结为主权国家间“相互礼让”的结果。
依据萨维尼的“法律关系本座说”，本座在国际私法中扮演了一个十分重要的角色，人们仅仅根据对该本座形式上的表述，而确定应适用的法律。
试析我国涉外侵权法律适用之关键问题——兼评我国《涉外民事关系法律适用法》有关侵权法律适用的规定
试析我国涉外侵权法律适用之关键问题——兼评我国《涉外民事关系法律适用法》有关侵权法律适用的规定侯代悦【摘要】我国于2010年10月28日通过了<涉外民事关系法律适用法>,该法关于侵权法律适用的规定与之前的法律相比,有很大的变动.文章通过对我国涉外侵权行为法律适用的现行立法和<涉外民事关系法律适用法>有关涉外侵权法律适用的相关规定进行初步的分析与解读,以期有益于我国未来的司法实践活动.【期刊名称】《贵阳学院学报（社会科学版）》【年(卷),期】2011(006)001【总页数】5页(P30-34)【关键词】侵权;法律适用;民法通则;涉外民事关系法律适用法【作者】侯代悦【作者单位】西北政法大学,陕西西安,710063【正文语种】中文【中图分类】D922我国关于涉外侵权的法律适用的立法分散于《民法通则》、《海商法》、《民用航空法》等法律中。
2010年10月28日，中国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下称“法律适用法”)①②。
这部法律对涉外侵权以及一些特殊侵权的法律适用做出了规定，与以前的法律的规定相比，作出了许多改变。
法律适用法施行后，民法通则第146条关于侵权行为法律适用的规定与法律适用法相抵触的也将失效。
我国有关涉外侵权法律适用的立法主要包括两个方面的内容，即一般侵权法律适用立法和特殊侵权法律适用立法。
但这些内容并不是规定在同一部法律中，而是分散在好几部法律中。
民法通则第146条作了一般涉外侵权法律适用的规定，是处理一般涉外侵权案件的依据。
2010年10月28日通过的法律适用法，第44条对一般侵权法律适用作出了不同于对于民法通则的规定，而根据法律适用法的规定，与其不同的民法通则第146条的规定将会失效。
因此，在一般侵权法律适用领域，法律适用法第44条将取代民法通则第146条，成为一般侵权法律适用的依据。
我国特殊涉外侵权法律适用的立法规定主要内容有产品侵权责任、网络侵权责任、知识产权侵权责任以及海上侵权责任和民用航空侵权责任。
涉外侵权的法律适用
涉外侵权的法律适⽤摘随着我国经济的不断发展，以及国际化的不断加深，越来越多的外国⼈选择来到中国，也有越来越多的国⼈去国外发展，可能由于法律制度，甚⾄是习惯的差异问题，往往会发⽣很多涉外事件，可能⼤家对此感到疑惑和不解，店铺⼩编为您详细解释涉外侵权的法律适⽤。
涉外侵权的法律适⽤⼀、我国涉外⼀般侵权的法律适⽤1、侵权⾏为地法原则、当事⼈共同属⼈法原则和双重可诉原则《民事诉讼法》第28条规定，侵权⾏为的损害赔偿，适⽤侵权⾏为地法律。
当事⼈双⽅国籍相同或者在同⼀国家有住所的，也可以适⽤当事⼈本国法律或者住所地法律。
中华⼈民共和国法律不认为在中华⼈民共和国领域外发⽣的⾏为是侵权⾏为的，不作为侵权⾏为处理。
2、法院地法原则《海商法》第273条第2款规定，船舶在公海上发⽣碰撞的损害赔偿，适⽤受理案件的法院所在地法律。
第275条规定，海事赔偿责任限制，适⽤受理案件的法院所在地法律。
此外，《民营航空法》第189条第2款也有所规定。
3、船旗国法原则《海商法》第273条第三款规定，同⼀国籍的船舶，不论碰撞发⽣于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适⽤船旗国法律。
船舶的国籍相同说明碰撞事件与他们的国籍国法有密切联系，在这种情况下。
适⽤船旗国的法律很合适。
这也是国际上的通⾏做法。
⼆、我国涉外⼀般侵权的发展我国涉外侵权中可以考虑采⽤有限意思⾃治原则，现在很多国家已经成功引⼊到侵权⾏为领域中。
个⼈认为可以分为以下⼏⽅⾯：(1)双⽅当时⼈均是外国⼈，并且侵权⾏为发⽣在国外。
如果当事⼈选择协议选择我国法院为受理法院，我国可以受理，但是选择的法律必须是我国的法律，不能选择我国法院受理，⽽协议选择我国之外的法律作为准据法。
⼀⽅⾯，选择我国法院作为受理法院，已经表明对我国法治的信任，适⽤我国法律更利于案件的及时解决。
另⼀⽅⾯，选择法院地法律作为准据法也是⽴法中确定“意思⾃治原则”的同⾏做法。
⽐如《瑞⼠联邦国际私法法规》第132条的规定。
(2)双⽅当时⼈均是外国⼈，⽽侵权⾏为发⽣在我国领域的。
涉外侵权之债的法律适用
7 •２３甬温线特别重大铁路交通事故中外 籍伤亡人数赔偿案
2011年7月23日20时38分，甬温线北京南至福州 D301次列车与杭州至福州南D3115次列车发生追尾 事故。截至2011年7月29日，事故已造成40人死亡、 192人受伤。发生事故的动车部分车体损毁严重。温 家宝总理2011年7月28日10点左右来察看“7·23”甬 温线特别重大铁路交通事故现场并召开中外记者会。
关于适用《法律适用法》第 ４４条的建议
如果“ 7•２３交通事故”中的外籍伤亡乘客或其家属在 中国法院起诉 ，在当事人无法就法律选择达成一致的情 况下 ，那么法官在适用《法律适用法》第 ４４条时须妥 善处理因侵权行为地含义不明和经常居所地认定标准缺乏 带来的难题 。 （1）在缺少法律规定的情况下 ，对于经常居所地的认 定 ，法官可以参考最高人民法院《关于适用〈中华人民 共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第 ５条 对经常居 住地的解释 ，以连续居住 １年作为衡量有关外籍当事人 在中国是否拥有经常居所的标准 。而且有关外籍当事人 如果在中国拥有经常居所 ，那么应适用中国法 ；如果在 中国没有经常居所 ，那么应依据侵权行为地法确定案件 适用的法律 。
（3）就司法而言 ，作为普通法系国家 ，美国法官素来 拥有造法权 ，加之立法将灵活的最密切联系原则作为侵 权之债法律适用的基本原则 ，并在规定侵权之债的法律 适用时将 《重述》第 ６条 “法律选择之原则 ”与具体 的侵权冲突规范结合在一起 ，这使得美国法官在确定侵 权之债准据法的过程中拥有极大的自由裁量权 。在此背 景下 ，美国法官在司法实践中可以轻而易举地将对本地 法律政策和本地居民利益的维护发挥到极致 ，从而使得 侵权之债的法律适用呈现出明显的回归本地法的趋势 。 鉴此 ，可以说 ，如果 “7 •２３交通事故 ”中的美籍伤 亡乘客或其家属在美国法院提起诉讼 ，美国法院依据 《重述》第 ６、４５、４６、７６条的规定 ，适用美国 伤亡乘客住所地法从而给予其更高赔偿的可能性较大 。
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2012年第24期总第326期前沿Forward Position No．242012Sum No．326中国涉外侵权法律适用评析———以《法律适用法》第44条为视角孙倩(暨南大学法学院，广东广州510632)［摘要］社会各界期盼已久的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）于2011年4月1日起施行。
该法第44条是对侵权冲突法领域的进一步完善，其在适当吸纳灵活性的同时呈现出鲜明的确定性和实用性特征，但一些缺憾之处毋庸讳言，需要进一步探讨并有待实践予以补充完善。
［关键词］侵权行为；法律适用法；完善［中图分类号］D92［文献标识码］A［文章编号］1009－8267（2012）24－0088－02［作者简介］孙倩（1988—），女，云南元阳人，硕士，暨南大学法学院，研究方向为国际私法。
伴随着国际私法的开拓与革新，侵权冲突法被认为是“迷宫”，“冲突法革命很大程度上就是侵权冲突法革命”。
《法律适用法》第44条与《民法通则》涉外侵权规定的条款相比，呈现出系统性和实用性；也是对《中国国际私法示范法》的简约推进；同时体现了对《关于非合同债权关系的法律适用条例》（以下简称《罗马Ⅱ》）的谨慎变革。
《法律适用法》第44条规定：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。
侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。
”从条文现状来看，看似尽善尽美的侵权冲突规则的设计仍有四个细微之处需要引起关注：1．涉外侵权行为法律适用范围的问题。
“侵权责任，适用侵权行为地法律。
”该冲突规范的范围由《民法通则》第146条的“损害赔偿”革新为“侵权责任”的表述。
而与我国《侵权责任法》中的表述相对应，这对于法律的承继性和可操作性无疑非常重要。
但该条冲突规范对侵权构成要件和认定的法律适用规则均无明确规定，“侵权责任”这一范围除了包括涉外侵权行为所产生的损害赔偿责任，是否还包括与侵权责任效力有关的所有问题的法律适用？鉴于该规范的适用范围与行为地法律的公共秩序、强行性规则有一种自然的联系，明确界定适用范围才能处理实践中的具体问题。
因此，在今后相应的司法解释中应予以定义并说明。
2．侵权行为实施地与侵权结果发生地的选择问题。
在国际民商事交往日益频繁的今天，实践中侵权行为地法也呈现出多元化的趋势，由此产生侵权行为地法的分化和选择问题。
最高人民法院司法解释规定：“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律，如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。
”但是法院依据何种标准做出何种选择，法律并未做出规定。
如果任凭法院的法官主观片面的任意性选择将会破坏法律的公正性和可预见性。
“包头空难案”“7·23甬温线特别重大铁路交通事故案”的发生促使侵权行为地与侵权结果地的选择问题刻不容缓。
目前国际私法学界对侵权行为地的认定产生了两种观点：一是采纳欧盟方法在“侵权结果发生地”和“侵权行为实施地”中仅择其一作为界定侵权行为地的标准：（1）将“侵权行为实施地”作为侵权行为地的标准“侵权行为实施地”是与案件联系最密切的地点，而“侵权结果发生地”由于不可预见而具有偶然性。
鉴于我国目前法律体系不够完善、经济赔偿能力较低的司法环境，对于涉及“侵权行为实施地”在我国的涉外侵权案件，将“侵权行为实施地”作为侵权行为地，便于我国国民了解赔偿机制，避免因无法预知而承担国外过于严格的法律责任，除此之外，也可使我国国民结合《侵权责任法》获得合理的实践救济。
（2）将“侵权结果发生地”作为侵权行为地的标准通过与《罗马Ⅱ》的比较，在目前相关的著书力作中不难看出《罗马Ⅱ》确立“结果发生地法”作为非合同之债的法律适用的一般原则有其先进性；同时以《第二次冲突法重述》第145条第1款、第2款的规定为考察重点，概括出：“依据最密切联系原则确定侵权之债应适用的法律，而侵权结果发生地被列为衡量最密切联系的重要考虑因素。
”笔者认为，第一种观点中的（1）径直将“侵权行为实施地”作为侵权行为地标准的认定力和理论依据较弱，除了在案件审理过程中难以认定外，且《法律适用法》与·88·《罗马Ⅱ》的比较，采用“侵权结果发生地”作为侵权行为地的标准更具有先进性。
而对于第一种观点中的（2）径直将“侵权结果发生地”作为侵权行为地的标准，依据代表大陆法系的《罗马Ⅱ》是站不住脚的，因为在三种侵权法律适用情形中，只有可选择适用“侵权行为实施地”或“侵权结果发生地”情形才可最大限度地保护原告的利益，同时对内外国当事人平等地保护，这是一种具有超前意识的高水平立法。
而作为依据的《重述》虽然是一套科学的侵权冲突规则体系，不仅其中的规定和方法为美国的司法实践所肯定，而且其影响冲击着世界上许多国家国际私法的立法，但是《重述》主要是美英法系，强调灵活性而非确定性，不一定适合我们大陆法系。
由此可见，第一种观点中的两种提法都是值得商榷的。
二是在承认《法律适用法》采选择性规范的同时，在往后的司法解释中更好的制定或然性选择的依据，针对不同案例选择不同的侵权行为地的界定标准。
笔者更倾向于第二种观点，认为：《法律适用法》已出台，如何顺应立法立意，顺应损害责任发展方向，优先保护受害人利益，并且平等的对待内外国人才是解决问题的关键之所在。
既然规定为侵权行为地，那么就应该包括实施地和结果地。
不宜司法解释直接确定标准。
那么按第二种观点如何选择？法院选择有两种标准：一是最密切联系原则，可仍依过去的司法解释，根据案情，可以选择实施地也可以选择结果地，总则最密切联系已有规定，无需新司法解释。
二是依弱者保护原则进行选定。
这又分两种：①是法院按此原则来确定何地为有利受害人；②由当事人举证哪一选择对自己有利。
将侵权行为地选择的权利从法院转移至受害人，以适应国际趋势，反映我国立法对弱势群体的倾斜，完成由官本位向人本位的转变，实现适用法律的明确性和预见性。
这需要新司法解释，该建议可直接体现在今后的司法解释中，即“侵权行为实施地与侵权结果发生地不一致时，由受害人选择适用”。
3．涉外侵权共同属人法的适用问题。
《法律适用法》不仅将共同属人法的适用优先于侵权行为地法的适用，而且将连接点限制为一个———经常居所地，但在我国现行的法律中，没有对该术语明确定义。
在“7·23甬温线特别重大铁路交通事故案”赔偿纠纷中，“经常居所地”的认定成为解决实际问题的关键所在。
于此，应尽快明确“经常居所地”的认定标准。
笔者认为，在无明文规定的情况下，根据“最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题意见”第9条规定：“公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方为经常居所居住地。
”其次，《法律适用法》将共同属人法的连接点单一化，缩小了范围，导致当事人虽具有共同国籍，却因不具有“共同经常居所地”而被排除在共同属人法的适用范围之外。
笔者认为，根据《罗马Ⅱ》第4条第2款规定：“如果被诉请承担侵权责任的人与遭受损害人的惯常居所地位于同一国，那么适用该国法律。
”来适当扩张共同属人法的适用范围，即“加害人与受害人若具有同一国籍，也可适用其本国法。
”从而保持条文表述精练的同时增强其普适性。
4．《法律适用法》第44条是我国立法中首次在一般侵权肯定了意思自治原则，充分彰显了对私权自治理念的尊重。
基于灵活性与确定性辩证统一于法律适用过程的考虑，该条款对于当事人意思自治没有限制，过于宽泛，加剧了法律与现实之间的张力。
对意思自治原则的克制促使侵权冲突法领域意思自治的相关规则该如何合理的建构成为重点：法律选择的方式可以依据《法律适用法》第3条的规定确定为明示选择方式；《法律适用法》第44条条规定当事人只能在侵权适用发生后进行法律选择，而实践过程中，当发生侵权之债后，当事人双方剑拔弩张，很难心平气和地一起协商法律适用。
即使有意协商也会受制于对自己利益诉求的考虑，寻求对自己最有利的法律，采用对自己最有利的方式参加诉讼。
据此，该条款的规定实际意义有多大还是个未知数。
笔者认为，可以在今后的司法解释中体现公共秩序、强行性法律规范对当事人意思自治原则在侵权冲突领域加以合理限制，进一步明确相关法律条文，最大限度地创造良好的司法环境。
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