知识产权日报：教师的一半是律师 学者的一半是行者

教师的一半是律师学者的一半是行者

——专访上海大学知识产权学院院长陶鑫良

在凌晨2点收到陶鑫良教授关于此次采访约见的回邮，似乎不足以描述他在2013年忙碌的工作状态：从一个城市赶至下一个城市，从课堂到法庭，从机场到会场，几乎占据了他这一年日常生活的大多数时间。

“我大学学的是冶金，研究生读的是管理，自学多年的是法律，却…一不小心‟转上了知识产权之路。1985年我报考中国第一批专利代理人，从此由专利而技术秘密，再商标与著作权，几乎涉及了知识产权的方方面面，益发情有独钟，犹今乐此不疲，势将终老此生。”谈及近30年来的知识产权从业生涯，陶鑫良感慨道，“从教师角度看，我不是一名传统的教师；从律师角度看，我也不是一名纯粹的律师。教师的一半是律师，学者的一半是行者，相辅相成，渐行渐远，这也许是我在近30年知识产权路上的真实剪影。”

1985年，陶鑫良奉钱伟长校长之命主持上海工业大学专利事务所，1994年参与创建了上海大学知识产权学院，历任副院长、常务副院长、院长；2009－2011年间曾任同济大学知识产权学院院长；2011年秋，陶鑫良又回到上海大学复任知识产权学院院长至今。学者的身份外，陶鑫良还担任中国国际经贸仲裁委、上海仲裁委、上海国际仲裁中心等兼职仲裁员与域名调解专家，同时兼职知识产权律师工作，二十多年来一直连任全国律协知识产权专委会副主任或执委的陶鑫良，曾先后代理申请了上百件专利、仲裁与调解了数百件知识产权案件、代理五百余件知识产权诉讼与仲裁案件。如美国菲利普·莫里斯产品有限公司诉“万宝路”商标侵权纠纷案，张学友(94年)上海演唱会著作权纠纷案，美国宝洁公司诉上海晨铉公司抢注“舒肤佳”域名不正当竞争案，美国微软公司诉上海三菱电梯有限公司计算机软件侵权纠纷案，韩寒与汉图公司著作权仲裁与不予执行诉讼案等。就在2013年，陶鑫良仍亲自出庭参与代理了安徽“采蝶轩”与广东“采蝶轩”商标先用权与企业名称及字号纠纷案，百度与360的擅自插标、导流和擅自爬虫抓取搜索引擎不正当竞争两案，美国苹果公司与上海智臻公司小i机器人发明专利侵权案，马拉多纳与上海九城的商品化权侵权纠纷案，新加坡鳄鱼与香港鳄鱼公司的OEM商标侵权案……

案中得来更贴切，深知此事须躬行，他说：“在法律第一线的实践，首先是我的教学实验项目，同时是我的科学研究课题，然后才是聊补无米之炊。”他常常勉励自己的研究生：“实务当务实，理论应论理。厚积乃薄发，博大求精深。”他认为，知识产权的诸多前沿问题与尖端问题，往往首先孕育和萌芽于鲜活的知识产权典型案件中，然后反馈与“拷问”知识产权司法审判与行政管理，再进一步反哺与推动知识产权理论研究和立法修法。

回顾三十年，陶鑫良经常自嘲在知识产权领域“上穷碧落下黄泉，两处茫茫皆不见”，而同行们却亲切得形容他“理论实务结合好，贴近前沿接地气”，带着法律第一线的实践和思考，陶鑫良曾先后参加我国《合同法》、《专利法》、《商标法》、《著作权法》和《科技进步法》、《促进科技成果转化法》等一系列立法和修法研究，并参加国家知识产权战略制定及实施的研究。

身体力行，冲出“驰名商标”的误区与迷津

“十年磨一剑”的我国《商标法》第三次修改在2013年8月30日三读通过，备受关注的“驰名商标字样禁用条款”被写入新《商标法》--生产、经营者不得将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。

这一天，陶鑫良在自己的微博上写道：“异化开始纠正，矫枉必须过正！坚持始终，呼吁多年的观点终于得到了法律的支持，走过了误区，冲出了迷津。但积重难返，前途仍艰。”这条微博在短短几天内就被转发了13万次之多。

禁用驰名商标字样，陶鑫良是最早提出的立法建议者之一。2007年11月《中国知识产权报》分三期连载发表了陶鑫良的文章《我国驰名商标保护的误区及其出路》，该文指出，我国当前驰名商标保护的最根本问题，在于迅速纠正企业将驰名商标案情事实认定扭曲为不正当广告“强势资源”的疯狂追逐，在于尽快制止地方政府将驰名商标认定数量指标尊崇为泡沫化政绩工程“亮点指标”的病态追求。他在文章中建议：应当重申并且落实驰名商标“个案认定，纠纷认定，被动认定，事实认定，需要认定，动态认定”和“一案一认定，认定一案用，他案作参考”的基本原则，在《商标法》、《广告法》或其他相关法律规范中，禁止企业在任何广告中使用“驰名商标”字样，不能将驰名商标以及著名商标认定的数量作为各级政府的考核指标或者政绩数据，不列驰名商标或者著名商标排行榜。当时，陶鑫良还带领着自己的三位研究生，提起驰名商标的公益诉讼。

2009年5月，国家商标局就《商标法》第三次修改中的若干关键问题，委托刘春田、吴汉东、李顺德、陶鑫良、张玉敏等五位知识产权专家分别进行立法论证课题研究，其中陶鑫良承担的就是驰名商标方面的立法论证研究，在该论证课题的研究报告中，他再一次提出了在广告宣传等方面禁止使用“驰名商标”字样的五点立法建议。

如今明确禁用“驰名商标”字样的新《商标法》将于明年5月1日施行，驰名商标的误区虽已正本清源，但如何进一步面对包括著名商标、中国与地方名牌等等在内的“泛驰名商标”体系，陶鑫良仍日夜萦绕于心，他在微博中写道：泛驰名商标体系（不但包括驰名商标，著名商标，知名商标；还应包括中国名牌，中国世界名牌，各地名牌，知名商号与类似东东，以及“特供”之类不正当广告宣传）也必须厘清，即使走出了误区与迷津，下一步该如何准确引导企业与消费者，依然任重道远。

前瞻创新，建议著作权互联网示授权许可模式

2013年12月22日在珠海举行的“第五届两岸四地著作权法律制度研讨会”上，陶鑫良作出了“著作权互联网示…反向‟授权许可模式探讨”的主题发言，他称自己可能提出了一个近乎“颠覆性”的立法建议，全国人大法工委民法室姚红主任等对陶鑫良的发言给予了高度评价。

“互联网技术背景下，海量作品、海量作者引发的海量许可、海量侵权带来了著作权领域的世界性难题。对此，近年频频探讨的延伸性集体管理制度明显力不从心，屡屡探寻的…孤

儿作品‟制度无论趋向于强制许可或法定许可也都难以实行，传统的著作权…正向‟许可使用机制已远远不适应现今互联网时代的信息传播和知识扩散的速度。连美国版权局都有调研报告指出：著作权原有许可机制的效率远远低于互联网传播技术的水准，这是消费者选择盗版的重要原因。”陶鑫良说，“针对这一难题，应当充分运用互联网的超技术能力及强传播功能，有必要重新调整传统著作权授权许可制度的安排。对于一般作品，不如…反向‟创新基于互联网信息平台上的著作权网示授权许可新模式。”

陶鑫良提出的这一创新性的互联网示授权许可模式，即一方面依托政府资源和互联网技术支持的完全信息平台，建立行政资源支撑的全方位覆盖的数据库，另一方面立法制定“不上网声明需授权许可的作品就直接适用默示许可”的“反向”新规范，著作权人如欲主张授权许可必须上网声明（上网声明者同时应留下联系方式甚至报价等信息；而已上网声明者也可以随时撤改声明），未上网声明的作品直接适用“默示许可”，使用者不需征得授权，只需照章付费。通过该模式，使用者可直接通过上网检索获取作品及作者相关信息，大大减低了传统制度下的差旅费用与时间成本，提高了信息传播的效率。于此同时，相关机构或组织也可推出指导性价格与支付渠道，依法合理建立多元调解、诉讼与仲裁机制，及时解决可能发生的纠纷。陶鑫良认为，由此攻坚克难，足以解决互联网时代的海量许可之跨世纪难题。

陶鑫良的这一近乎“颠覆性”的立法建议并非心血来潮。14年前，他参加了北京大学牵头的863课题“数字图书馆中的知识产权法律问题”研究项目，开始着力关注数字图书馆及著作权运用；2004年，他在武汉“南湖知识产权国际论坛”上的发言，对“延伸性集体管理”模式作出思考，而近年来在一系列知识产权会议上，他也多次探讨孤儿作品制度强制许可或法定许可模式。“互联网著作权网示…反向‟授权许可模式，是我这两年一直在思考和推进的一件事。”

陶鑫良告诉记者，“知识经济的显著标志之一，是认识到知识扩散和知识创新同样重要。我期待立法能够打破思维惯性和制度惯性，第三次《著作权法》修改能勇为天下先和善为天下先，充分利用互联网科技进步给人类带来的时代恩惠，迅速…反向‟打造著作权互联网示授权许可模式。”

仆仆风尘，文学老年梦中人

认识陶鑫良的人，都知道他出口成章，他的学生们几乎都能背上几句他的或调侃或幽默的“顺口溜”，针对知识产权诉讼案件的“法律背后是商业，案件背书是利益，醉翁之意不在酒，诉讼本质在商战”是流传在学生中间脍炙人口的顺口溜，描绘我国品牌现象的“跨国公司大旗飘，长驱直入洋商标，世界品牌中国造，名牌暴利何其高？”也常常被人引用。在他的微博上，陶鑫良自嘲地称自己是“知识产权过河卒，文学老年梦中人”。

2013年6月，陶鑫良兼职所在的大成律师事务所组织了一次“大成之路”川藏自行车骑行活动，二十多位来自大成律师组成的骑行队，历时28天，自成都出发，沿川藏线一路向西，跋涉两千多公里骑行至拉萨。提及此，热爱旅游的陶鑫良显得十分激动，他给记者找来了许多关于此次骑行的相关资料，其中有他专门为这次“大成之路”写的六、七十首短诗。陶鑫良说：“因为分身乏术，当时我只能…身在上海城，心牵川藏线‟，但每日一早一晚必在微博