担保物权制度的发展与我国物权法草案(下).doc

担保物权制度的发展与我国物权法草案

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关键词：担保物权/动产/非典型担保/物权法

内容提要：随着市场经济的发展，担保物权中动产抵押和权利担保更加受到重视，允许无形财产、未来财产和集体财产作为担保财产，担保物权的公示方式日益丰富，当事人的意思自治空间扩大，非典型担保形式不断发展，并且注重对担保财产使用价值的支配。适应上述担保物权的发展趋势，我国物权法草案增加了几种新的担保物权类型，但也存在一些尚待继续研究的问题。

四公示方法日益丰富和完善

两大法系都承认了担保只有在公示之后才具有对抗第三人的效力，且公示也直接影响到担保权的优先效力，因而担保制度普遍重视公示方法。担保形式的不断发展，也促进了担保制度在内容上的根本变革，许多规则也相应地发生了变化，其中公示方法的丰富化即其著例。在《美国统一商法典》制订之前，美国曾经在有关的法律之中规定了动产抵押、附条件买卖、信托收据等各式各样的担保方式，这些担保方式的成立、公示、效力等彼此

之间存在不少冲突，受到了学者和实务界人士的广泛批评。有鉴于此《，统一商法典》将这几种方式统一加以规定，其好处就在于当事人在实践中不论采取何种方式，只要当事人采取了符合《统一商法典》所要求的设定权利的规则、公示规则，就可以相应地取得优先顺位，这样也实现了相当于物权法定的效果。公示方法的丰富化主要表现在以下几个方面：

第一，随着非占有型的动产担保以及权利质押等的发展，登记制度本身也发生了一系列变化。与不动产不同，动产往往是可以成批量、大规模生产的，很难对动产进行特定化的、详细的描述。加上动产本身处于流动的状态之中，例如，原料可能要制作成产品，所以很难将不动产登记制度完全搬到动产的公示之中。在美国，动产担保的登记只是提供某项动产已被担保的信息，第三人查阅登记时，只需了解在某项交易中某人是否提供了某种动产作为担保，如果想详细了解该担保物权的内容，还必须向担保人和担保权人进一步查询[1 ] （P336），此种方式也称为一种描述性的登记。这种登记是比较简化的，它通常只是记载了担保人、担保权人和担保物，而且，这种担保登记的方式是人的编成主义，也就是说，以担保人的名录来编排，从而建立登记资料。在实践中，常常由中央登记机关通过采用互联网的方式来进行动产担保的公示，也就是说，在互联网上将债务人的姓名予以公开，只要查到了债务人就可以大概地了解债务的情况。

第二，通过设置中央登记机关进行集中的登记。加拿大在

20 世纪50 年代就建立了集中统一的中央电子化登记系统，并采用描述性登记的方式。[ 2 ]（P26）《美洲国家组织动产担保交易示范法》第43条规定：“国家所指定的单位将运作和管理登记机关。登记机关是公开的和自动化的，其中建有电子文档，并以担保债务人的姓名或名称检索。”该法第44 条规定：“登记机关将拥有一个中央数据库，由在该国家设定的担保物权的登记记录所构成。”统一的中央登记机构既为登记申请人提供了便利，也有助于信息得到全面披露，尤其是方便了债权人查询登记。

第三，同一个担保物可以采取多种公示方法，各种公示方法之间并没有效力上的优劣。《美洲国家组织动产担保交易示范法》第10 条第3 款规定：“依一种方式公示的担保物权以后仍可依其他方式而公示，而且如果公示之间没有间断，为达到本法规定的目的，该担保物权视为持续公示。”这就意味着如果在设定某一个担保物权的时候，采用了某一种特定的公示方法，当事人又放弃了此种公示方法，在该客体上又采取其他公示方法，不影响该担保物权的成立。例如，先前将某动产移转占有设定了质押，后债务人需要利用该动产，便将该动产取回，但办理了抵押登记，抵押登记时间为一年，在一年之后重新移转占有，设定质押，法律仍然承认设定在该物上的担保物权。

第四，公示的方式多样化。奥地利1920 年制定了关于动产担保的特别法，为了对当事人之间的关系予以明确并向第三者公示，实行“编制目录（Verzeichnis）”及“编制表格（Liste）”

两种登记制度。[10 ] （P96）日本和我国台湾地区创设了粘贴标签、打刻标记等公示方法，而美国、加拿大和受其影响的许多国家采用的则是更为适合现代社会发展需要的、通过互联网进行的电子登记制度。电子登记方式的优点是成本低、查阅方便、适用范围广等，据资料显示，在一些整体经济实力和电子信息化程度远比我们低的国家，电子登记方式都已经在实践中运用并且运行良好。在欧洲，也实行在机器设备上标注、将票据权利以背书交付等方式，尤其是对权利质押、浮动担保等方式可以采取多种公示手段，例如，将特定的集合物制作成抵押财产目录表予以登记；库存商品等处于流动状态的标的物，可以确定特定的空间并进行特定的标识公示或进行通知公告。

第五，设立担保物权备案系统。优先权是指，依据法律规定，某项债权的债权人享有优先于其他债权人受偿的权利，如税收优先权等。优先权并不需要公示就可以产生优先的效力，但是当这些优先权和担保物权并存时，也应该通过担保物权备案系统加以公示。例如《，联合国动产担保法指南》采取通知备案的登记或占有（控制）为担保权的公示方法，因此担保权之间的优先顺位按照通知备案或占有（控制）之先后而定，这一规则称为“先通知备案者优先规则”（first - to - file priority rule）.[ 1 ] （P331）在我国实践中，经常发生抵押权等担保物权与税收优先权、承包人的工程款优先权等优先权的冲突，由此引发了各种争议。因此，有必要建立相应的备案系统制度来明确优先的效力。例如，如果税收优先权、承包人的工程款优先权已经在抵押设定之前登记备案的，那么，应当按照“登记在先、受偿在先”的原则，

由这些优先权人优先于抵押权人而受偿。但如果没有登记备案，则不能当然地优先于抵押权而受偿，否则将对交易安全形成重大妨碍。

五在担保制度的价值取向上，更加注重对担保物使用价值的支配

根据传统民法，担保物权与用益物权的根本区别在于：用益物权注重对物的使用价值的支配，而担保物权注重对物的交换价值的支配。但是，现在的担保物权形态在功能利用上发生了一些变化。担保物权人不仅仅注重对交换价值的支配，也日益重视对担保物的实际利用甚至对担保物的支配。由于此种现象的产生，也使得担保物权和用益物权的区分标准趋于模糊。担保物权人对担保物的支配和利用主要表现在如下几个方面：

第一，在动产的让与担保或动产抵押中，担保物的实际变现价值对债权人来说并不重要，因为机器设备、原材料或成品、半成品的实际变现价值往往很低，但对债务人来说可能非常重要。因为如果失去这些动产，债务人可能要被迫停产，或支付远高于变现价格的价格去重新购置。这样担保权人并不是十分重视这些动产将来拍卖的价值，而更重视通过担保物所有权的移转来促使债务人履行债务。正是从这个意义上，这些担保物权也日益具有“控制”的功能。有学者认为，传统的担保方式，是属于“一