外资并购法律规定

外资并购法律规定

外资并购属于国际直接投资范畴。国际直接投资在总体上分为新建外资企业及并购内资企业两种方式。改革开放初期，外商在我国的直接投资主要采用投入货币资金和实物资金兴办“三资企业”。自90年代以来，直接投资并购我国企业成为外商在中国的主要投资方式。由于外资并购方式有着比新建方式更为明显的优势，因此，随着我国市场进一步开放，外资并购就呈现日益活跃迅猛发展的势头，但相关的法律规定却相对滞后，已经出台的规定多为规范性文件，法律阶位较低，对实务操作带来一些不便。本文将对外商并购法律实务操作方面进行初步探讨。

一、外资并购的基本形式

公司并购（M&A）是公司的兼并和公司收购的总称的简称。收购和兼并是有所区别的。公司的兼并是指通过转移公司所有权的方式，一个或多个公司的全部资产与责任都转为另一公司所有，兼并方取得被兼并方的全部资产，并承担被兼并方的债务，被兼并方须解散。公司收购指的是一个公司经由收买资产或股份等方式，取得另一公司的控制权和管理权，收购后，目标公司可以存续，而且收购方一般不承担目标公司的债务。

收购的基本形式：按收购的标的可划分为资产收购和股份收购，前者是指收购方购买取得目标公司的全部或大部分资产；后者是指收购方购买取得目标公司的全部或部分股份。

兼并的基本形式：一种是吸收合并，即一家公司吸收其他一家或多家公司，被吸收公司解散。另一种是新设合并，即两家或多家公司合并成立一家新公司，合并各方解散。

二、外资并购的基本途径

外商以并购方式进入我国市场一般有以下几个基本途径：

（一）以外国投资者身份并购我国内资企业

外商可以根据我国《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》中鼓励和允许的投资方向，整体买断我国相关的国有企业、集体企业和私营

企业的全部资产，完成兼并组成外商独资企业，从而使该企业成为其独资子公司。外商也可收购我国企业的部分股份或资产，实现部分收购。部分股份收购可通过参与我国原有企业的重组，收购企业原股东50%以上的股份或认购企业增资，以达到控制企业经营管理的目的，或对我国那些同时上市发行A股和B股或H股的公司，通过大量增持B股或H股的方式，达到参股或控股的目的。外商也可收购我国内资企业的部分资产，并以该部分资产作为投资组建新的外商投资企业，实现部分资产收购。

（二）以外国投资者身份并购我国外资企业

通常通过收购外商投资企业中中方股份或以增资扩股式认购增资形式进行并购。即在原有外资企业的基础上，中方股东减持或退出，外商（包括原外方投资者及新进入中国市场的境外投资者）受让其退出或减持的股份；或由外商增资扩股，中方不参加增资，相应降低所持股份，从而使外商实现以并购方式进入中国市场或由参股变成控股之目的。

（三）以我国法人的身份并购我国内资企业

外国投资者如果已经在我国境内设有其存法人资格的外商投资企业，那么，该外商投资企业作为我国的法人，在并购我国企业时，就适用国内企业并购的相关法律法规，享受我国法人所应有的权利并承担相应的义务。但这种并购在中西部地区只要相应的外资比例折算超过25%，同样可以享受外商投资企业待遇，而且如是以境内外商投资企业所得利润再投资的，还可享受一定的退税优惠。

（四）收购外商投资企业中的外方境外公司实现间接收购

间接收购，是指外商在我国境外通过收购外商投资企业外方在我国境外公司的股权以达到间接拥有外商投资企业的股份。这种收购方式的好处在于纯属中国境外交易，无需经我国任何方面的批准，再转让我国境外公司的股份也很方便,也不用缴纳我国有关的税负，只需办理法定代表人、董事会成员变更登记即可；但外商参与或控制外商投资企业的日常经营管理相对比较间接，而且律师需对境外公司与境内外商投资企业同时进行尽职调查，调查成本增加。

三、外商并购的基本程序

外资并购是一项极为复杂的系统工程，购并双方很难独立完成，需要投资银行、会计师事务所、律师事务所等专业中介机构的协助。尤其是律师，其提供的

法律服务在外资并购活动中发挥着举足轻重的作用，律师以其专业知识和经验为企业提供并购战略方案，选择并购法律结构设计，尽职调查，给出价格确定及支付方式的安排；统一协调参与收购工作的会计、税务、专业咨询人员，最终形成并购法律意见书和一套完整的并购合同和相关协议。通常，一项外资并购活动的实施，通常可划分为四个阶段，即并购预备阶段、并购调查阶段、并购签约阶段和并购履约阶段。

（一）预备阶段的法律实务

从买方（外商）的角度看，并购预备阶段为自买方初步确定目标公司起至买方完成收购前的准备工作止的期间。从卖方（中方）的角度看，并购预备阶段为自卖方做出出售决策起至拟定出售计划、初步确定买方止的期间。该阶段的法律服务内容主要为，协助买方收集目标公司的公开资料和信息，通过对公开资料和信息的分析以确定有无障碍影响并购活动的进行，通过综合研究公司法、证券法、竞争法、税法等相关法律的规定以确定该项并购活动的合法性与可行性。

外商在并购初期选择并购对象时就应依照《外商投资产业指导目录》，判断所选择的目标公司所在行业是否允许外商并购，不允许外商独资经营的产业，并购行为不得导致外国投资者持有企业的全部股份；因并购而使企业变成外资企业的，还必须符合《中华人民共和国外资企业法实施细则》所规定的设立外资企业的条件。需由国有资产占控股或主导地位的产业，并购不得导致外国投资者或非国有企业占控股或主导地位。

（二）调查阶段的法律实务

买卖双方洽商后，如果达成初步协议，则会签署意向书或备忘录（MEMO），就双方所达成的协议，作为继续进行磋商、审查评价的基础。通常来说,意向书是否构成合法有效的合同，完全看当事人的意向而定。其中较常见的具有约束力的条款，例如：保密条款、排它性条款、股份锁定条款、费用分摊条款等。此外，还须额外签订并购运作的时间进程表，详述双方在各时段时间安排应尽义务。尽职调查是律师在外资并购中最主要的工作之一，也是律师容易出现疏漏的阶段，已经出现过因律师调查不到位，对委托人承担赔偿责任的判例。由于了解目标公司的实际状况对于买方决策是否进行并购至关重要，因此，买方律师起草的调查清单必须详尽，以充分了解被并购方企业的基本情况，包括法律地位、资金