建筑工程合同纠纷之违反强制性规定合同条件无效如何认定
《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的理解与适用
《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的理解与适用一、起草司法解释的相关背景和指导思想为了贯彻执行《民法通则》、《合同法》、《招标投标法》等法律规定，最高人民法院审判委员会第1327次会议讨论通过了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）。
最高人民法院做出这个司法解释主要是基于以下两个方面的考虑，一是为了给国家关于清理工程拖欠款和农民工工资重大部署的实施提供司法保障。
因为，近年来我国的建筑业发展很快，建筑业吸纳了大量的农民工就业，并拉动了诸多相关行业的发展，建筑业已经成为我国国民经济发展的新的增长点。
在建筑业快速发展的同时，也出现了一些问题，如：建设工程质量问题、建筑市场行为不规范问题、投资不足问题，特别是投资不足问题造成了大量拖欠工程款和农民工工资的现象，已经严重侵害了建筑企业和进城务工人员的合法权益。
这既是一个经济问题，又是一个社会问题，更是一个法律问题，引起了党中央和国务院领导的高度重视，国家已经采取专项措施予以治理，本《解释》主要是从法律上提供更加明确、有力的保障。
二是由于有些法律规定还比较原则，人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件时，对某些法律问题在具体适用上认识不统一，如无效合同处理原则，合同解除条件，质量不合格工程、未完工程的工程价款结算问题，工程质量缺陷的责任，工程欠款利息的起算时间等，不解决这些法律适用问题，不仅影响到人民法院司法的公正性、统一性和审判的效率，而且也不利于尽快解决拖欠工程款和农民工工资问题。
因此，为了配合国家专项措施的实施，统一人民法院执法尺度，公平保护各方当事人的合法权益，维护建筑市场的正常秩序，促进建筑行业的健康发展，最高人民法院决定制定这个司法解释。
根据最高人民法院工作部署，自2002年3月起，最高人民法院民事审判第一庭开始着手《解释》的起草工作。
在起草过程中召开了各种类型的座谈会，反复听取了立法部门、国务院主管部门、建筑施工企业、房地产开发企业、执业律师、专家学者、工程造价和工程质量鉴定中介机构等有关方面意见，于2003年11月形成了司法解释稿。
最高院建设工程施工合同司法解释第一条、建设工程施工合同无效的情形
第一条、建设工程施工合同无效的情形建设工程法律2009—10—27 09：15：39 阅读101 评论0 字号：大中小订阅第一条、建设工程施工合同无效的情形建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五)项的规定,认定无效:(一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
［条文主旨]本条规定从《建筑法》的立法目的出发，依据《合同法》第五十二条第(五）项“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效的规定,以三项列举了五种合同无效的情形：一是（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者（2)超越资质等级的承揽工程的；二是(3）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程的；三是(4）建设工程必须进行招标而未招标或者（5）中标无效的.前三种合同属于违反《建筑法》强制性规定的情形。
由于建筑产品是涉及公共安全的特殊产品，为保证建筑产品质量，法律、法规对建筑市场主体规定了较为严格的准入条件，对承包人的主体资格作了严格限制。
《建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。
本条司法解释就上述问题,严格按照法律规定作出合同无无效的认定.《招标投标法》第三条规定了建设工程必须进行招标的三种情形，第五十条、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条、第五十七条规定了建设工程中标无效的六种情形。
第四十五条第二款还规定，中标通知对招标人和投标人具有法律约束力,故中标无效必然导致建设工程施工合同无效。
具备上述情形认定合同无效有利于规范建设项目的招投标行为,进而达到规范建筑市场的目的.本条司法解释严格按照《招标技标法》的立法目的，规定必须进行招标未招标或者中标无效的，所签订的建设工程施工合同无效。
建设工程非法转包、违法分包的法律界定及处理原则
近年来，随着我国建筑业的快速发展，“分包”与“转包”成为建设工程施工过程中普遍存在的现象，建设工程承包人为追求不正当利益，往往将承包的建设工程非法转包、违法分包，由此导致建设工程施工合同纠纷，引发安全质量问题。
我国相关法律以及行政法规对“违法分包”与“非法转包”作了明确规定，然实际施行过程中如何正确把握转包、分包、非法转包、违法分包的界限及与劳务分包等相关概念的区别还存在模糊之处，有待进一步探讨。
根据《建筑法》的有关规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
对承包人非法转包、违法分包建设工程取得的利益、出借法定资质的建设施工企业因出借行为取得的利益、没有资质的建设施工企业因借用资质签订建设工程施工合同取得的利益应予以收缴。
本文就建设工程非法转包、违法分包如何界定及处理的原作一探讨，希望能有助于建设工程活动的规范和该类纠纷的处理。
一、转包、分包行为的认定及相互区别根据《建筑法》及相关法律的规定，建设工程分包是指经发包人同意或者认可，建设工程的总承包人将承包的部分工程发包给具有相应资质条件的单位。
可见，分包是在总承包合同之外，以总承包人（分包合同的发包方）与分包人（分包合同的承包方）为合同当事人的独立的工程承包合同。
分包必须符合三个条件：（1）须经发包人同意或者认可；（2）总承包人发包给分包人的是其总承包工程中的部分工程；（3）分包人须具有要相应的资质条件。
分包人按照分包合同的约定对总承包人负责，并与总承包人就分包工程对发包人承担连带责任。
建设工程转包是指承包人在承包建设工程后，又将其承包的建设工程全部或者部分转让给第三人（即转承包人）。
转让后，转让人退出承包关系，受让人即转承包人成为承包合同的另一方当事人，转让人对受让人的履行行为不承担责任。
转包的外在形式与合同权利义务的概括转让非常相似，乃至有学者认为：“转包在理论上称为合同的转让，是合同权利义务的概括转让。
浙江省高院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》
浙江省高院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年）为统一裁判尺度，依法妥善审理建设工程施工合同纠纷案件，省高院民一庭在深入调研、召开省高院咨询专家专题论证会的基础上，于日前制定下发了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》，就23个突出问题作出解答。
主要内容包括：一是规定了内部承包合同的认定标准和效力。
明确承包人将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或在册职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同，合同有效。
二是明确项目经理、项目部负责人签证的效力。
规定除法定代表人和约定明确授权的人员外，其他人员对工程量和价款等所作的签证、确认，不具有法律效力。
三是明确“黑白合同”处理办法。
规定当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，不论该中标合同是否经过备案登记，均应当按照最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。
四是规定了特殊情形下发包人的质量抗辩权。
对于发包人已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格的情形，如果查明确因承包人施工导致地基基础工程、工程主体结构质量不合格的，发包人仍可以拒绝支付或要求延期支付工程价款。
《解答》还对建设工程施工合同效力认定、鉴定程序启动、证据认定、建设工程价款优先受偿权等问题，做了解答。
浙江高院出台关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答新闻发布会发言稿浙江省高级人民法院民事审判第一庭负责人蒋卫宇（2012年4月5日）各位记者，朋友们：大家好！为指导全省法院依法妥善审理建设工程施工合同纠纷案件，我院制定了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（以下简称《解答》），并于日前正式下发全省各级法院。
现在，我向各位介绍一下《解答》的有关情况和主要内容。
一、制定下发《解答》的背景近些年来，伴随着我国城市化进程的不断推进、公用基础设施的大力投入和房地产市场的迅猛发展，我省建筑业也不断发展壮大，各项主要经济技术指标在全国居领先地位，在全国建筑业市场占有相当份额。
合同无效的13种典型情形及裁判规则
合同无效的13种典型情形及裁判规则根据《合同法》的规定，有下列情形之一的，可认定合同或者部分合同条款无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立的损害国家利益的合同；（2）恶意串通，并损害国家、集体或第三人利益的合同；（3）合法形式掩盖非法目的的合同；（4）损害社会公共利益的合同；（5）违反法律与行政法规的强制性规定的合同；（6）对于造成对方人身伤害或者因故意或重大过失造成对方财产损失免责的合同条款。
（7）提供格式条款一方免除责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效；（8）因被撤销而形成的合同无效情形。
我们将通过本文的13个案例详细阐述在实务中哪些情形容易出现合同无效以及合同无效的法律后果。
一、以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益根据《民法通则若干问题的意见》（部分失效）第68条之规定，所谓欺诈是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误的意思表示。
因欺诈而订立的合同，是在受欺诈人因欺诈行为发生错误认识而作意思表示的基础上产生的。
根据《民法通则若干问题的意见》第69条的规定，所谓胁迫，是以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使相对方作出违背真实意思表示的行为。
胁迫也是影响合同效力的原因之一。
依《合同法》第52条规定，一方以欺诈、胁迫等手段订立的合同，只有在有损国家利益时，该合同才为无效。
二、恶意串通，并损害国家、集体或第三人利益的合同所谓恶意串通，是指当事人为实现某种目的，串通一气，共同实施订方合同的民事行为，造成国家、集体或者第三人的利益损害的违法行为。
恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同，司法实践中并不少见，主要有债务人为规避强制执行，而及相对方订立虚伪的买卖合同、虚伪抵押合同或虚伪赠及合同等;企业高管或控股股东利用关联企业交易损害公司利益的情形；债务人及债权人恶意串通骗取保证等情形。
最高院建设施工合同司法解释(新)
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释２００４年９月２９日最高人民法院审判委员会第１３２７次会议通过）（法释〔２００４〕１４号）根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
第五条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。
第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。
当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。
第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。
建设工程施工合同纠纷案件-法释〔2004〕14号-理解与适用
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释〔2004〕14号)第一条：建设工程施工合同无效的情形；第二条：合同无效、工程验收合格的处理原则；第三条:合同无效、工程验收不合格的处理原则;第四条:非法转包、违法分包、借用资质合同的民事制裁；第五条：超越资质，竣工前取得资质的，按有效处理；第六条：垫资及利息的处理原则；第七条:劳务分包按有效处理;第八条:发包人的合同解除权；第九条:承包人的合同解除权；第十条：解除合同后的处理原则;第十一条：承包人拒绝修复的处理原则；第十二条：质量缺陷的处理原则；第十三条：未经验收擅自使用的处理原则第十四条:实际竣工日期的确定;第十五条：质量争议期间工期的处理第十六条：工程价款的计算标准；第十七条:拖欠工程款应计付利息;第十八条：根据实际情况确定利息起算时间；第十九条：工程量计算；第二十条：逾期不结算的后果；第二十一条：“黑白合同”的认定;第二十二条:按固定价格结算；第二十三条：可以不全部鉴定；第二十四条：建设工程不适用专属管辖规定;第二十五条：总承包人、发包人、施工人为共同被告第二十六条：实际施工人利益的保护第二十七条：保修责任；第二十八条：解释的实施。
这个司法解释总共有28条，结构可以分三个部分：第一条到第二十六条属于第一部分，属于主体部分，主要涉及建筑工程施工合同，从理论上讲是合同之债.第一部分再细分，还可以分为两个部分，第一到二十三条讲的是实体；第二十四到二十六条讲的是程序。
第一条到第二十三条还可以分为四个部分.第一部分即第一条到第七条,是有关施工合同无效的情形。
包括哪些情况应当认定无效，以及无效合同的法律后果，或者说形式上无效,但实质上应当认定为有效的情形.为什么不讲合同有效呢？因为合同有效的原则是合同全面履行，不需要制定司法解释来解释，所以只讲无效.第二部分即第八条到第十条，讲的是施工合同的解除。
就是施工合同有效的解除问题，主要讲法定解除，因为约定解除只要约定条件成就即可解除，不需要制定司法解释.这三条分别讲了发包人、承包人的合同解除权以及合同解除的法律后果。
北京高院：关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答
北京高院：关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答一、建设工程施工合同效力的认定1、未取得建设审批手续的施工合同的效力如何认定？发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效。
但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的，应当认定合同有效。
发包人未取得建筑工程施工许可证的，不影响施工合同的效力。
2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第（二）项规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽建设工程（即“挂靠”）具体包括哪些情形？具有下列情形之一的，应当认定为《解释》规定的“挂靠”行为：（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；（2）资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；（3）不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；（4）有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。
3、如何认定是否属于必须招标的建设工程？《解释》第一条第（三）项规定的“必须进行招标”的建设工程的认定应当依据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定、《中华人民共和国招标投标法实施条例》和原国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的相关规定予以确定。
法律、行政法规有新规定的，适用其新规定。
4、劳务分包合同的效力如何认定？同时符合下列情形的，所签订的劳务分包合同有效：（1）劳务作业承包人取得相应的劳务分包企业资质等级标准；（2）分包作业的范围是建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线）；（3）承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。
建工合同无效的12种情形
建工合同无效的12种情形《建工合同无效的 12 种情形》在建筑工程领域，合同的有效性至关重要。
一旦建工合同被认定为无效，可能会给合同双方带来诸多法律风险和经济损失。
下面我们就来详细了解一下建工合同无效的 12 种常见情形。
第一种情形是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级订立的合同。
建筑施工行业对于企业的资质有着严格的要求，这是确保工程质量和施工安全的重要保障。
如果承包人不具备相应的资质或者超越了其资质等级承接工程，所签订的合同就可能被认定为无效。
第二种情形是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的合同。
这种“挂靠”行为是被法律所禁止的，因为实际施工人可能不具备足够的技术、管理和资金实力，容易导致工程质量问题和施工风险。
第三种情形是建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效订立的合同。
对于一些大型或者涉及公共利益、公共安全的工程项目，法律规定必须通过招标程序选择施工单位。
如果没有依法进行招标或者中标无效，所订立的合同无效。
第四种情形是承包人非法转包建设工程订立的合同。
转包是指承包人将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
这种行为严重违反了法律规定，破坏了建筑市场的正常秩序。
第五种情形是承包人违法分包建设工程订立的合同。
分包需要在法律允许的范围内进行，如果违反规定进行违法分包，比如将主体结构工程分包给他人，或者分包给不具备相应资质的单位等，所订立的分包合同无效。
第六种情形是当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，若在起诉前发包人仍未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，合同无效。
规划审批手续是工程项目合法建设的前提条件，如果缺失，合同的效力将受到影响。
第七种情形是存在阴阳合同的情况。
所谓阴阳合同，就是当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同中，有的约定实质性内容不一致。
建设工程合同无效的五种情形包括
建设工程合同无效的五种情形建设工程合同是民事合同的一种，根据《中华人民共和国合同法》及《民法通则》的相关规定，缔结合同的主体适格、意思表示一致、不违反法律和行政法规的规定、不损害国家利益、不违背公序良俗的合同一般为有效合同。
然而，在建设工程领域，由于强制性规范较多，行业本身违规行为高发，导致经常在相关的纠纷中出现合同被确认无效的情况。
那么，建设工程施工合同无效的五种情形主要包括以下几点：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。
根据《建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施企业取得相应的资质等级后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。
这首先就从法律强制性规定方面排除了个人（包工头）、施工队作为合法承包人的资格，其次施工企业如果没有相应的资质证书，同样也不可从事相应的施工活动。
二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效。
鉴于没有法定资质的单位或个人以挂靠、联营、内部承包等形式使用有法定资质的建筑施工企业名义与发包单位签订的建设工程施工合同的情况时有发生，《建筑法》对此做了禁止性的规定。
三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同无效。
根据《中华人民共和国招标投标法》规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。
如果违反了这个规定，未进行招标或者中标无效的建设工程施工合同将被认定为无效。
四、承包人非法转包、违法分包建设工程的建设工程施工合同无效。
根据《建设工程质量管理条例》的规定，违法分包，是指总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的，或者建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分工程交由其他单位完成的。
这种情况下，建设工程施工合同将被认定为无效。
五、违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。
建设工程施工合同典型纠纷25类问对
建设⼯程施⼯合同典型纠纷25类问对建设⼯程施⼯合同典型纠纷25类问对第⼀问：发包⼈拖延⼯程结算，在结算未作出前，承包⼈能否⾏使合同法第⼆百⼋⼗六条规定的优先权?根据合同法286条和最⾼⼈民法院的司法解释，承包⼈⾏使优先权的条件有三，⼀是发包⼈未按约定⽀付⼯程款;⼆、经催告发包⼈在合理期限内仍未⽀付;三、承包⼈应⾃建设⼯程竣⼯之⽇或者建设⼯程合同约定的竣⼯之⽇起6个⽉内⾏使优先权。
第⼆问：发包⼈拖延结算，拖⽋⼯程款的，承包⼈能否以不交付建筑⼯程⾏使抗辩权?根据合同的约定和有关部门规章的规定，在下列情况下，承包⼈可以不交付⼯程(部分或全部⼯程)⾏使抗辩权，⼀、发包⼈拖延结算。
建设部、财政财政关于《建设⼯程价款结算暂⾏办法》第⼆⼗⼀条规定“⼯程竣⼯后，发、承包双⽅应及时办清⼯程竣⼯结算，否则，⼯程不得交付使⽤，有关部门不予办理权属登记”;⼆、发包⼈在通过⼯程竣⼯验收时尚拖⽋⼯程进度款的;三、合同约定竣⼯验收时发包⼈应⽀付⼯程款⽽未⽀付的。
上列第⼀种情况是依据⾏政规章的规定，第⼆种情况属于先履⾏抗辩，第三种情况属于同时履⾏抗辩。
但是，抗辩权的⾏使应当与对⽅不履⾏义务的情况相对应，即不交付的⼯程价值与⼯程⽋款价值基本相当。
如果发包⼈拖⽋的⼯程款与不交付的建设⼯程价值差距较⼤或者部分不交付影响整个⼯程使⽤的，就会造成扩⼤损失⽽要承担赔偿责任的问题。
因此，承包⼈要善于运⽤法律赋予的抗辩权维护⾃⼰的权益，在以不交付⼯程作为对发包⼈拖⽋⼯程款进⾏抗辩时，做到有理有节。
第三问：承包⼈未移交全部⼯程资料，发包⼈是否可以此作为逾期⽀付⼯程款的抗辩理由?现实中有承包⼈为了促使发包⼈⽀付⼯程款，有不交付部分⼯程资料以作为催讨⼯程款筹码的情况，在仲裁中，发包⼈则会以承包⼈未交付完整的⼯程资料作为其拖⽋⼯程款及应负违约责任的抗辩。
这种抗辩理由是否成⽴。
我们认为：如果未交的资料影响到⼯程结算，发包⼈以结算条件尚不成就为由拒付相应款项的抗辩可以成⽴。
简析建设工程施工合同中“阴阳合同”的相关法律问题
简析建设工程施工合同中“阴阳合同”的相关法律问题一方面，在我国建设工程施工市场，按照法律规定强制招标投标的项目领域，由于制度不完善、管理不规范等问题，在承包人与发包人之间存在签订两份合同的情况经常发生，一般来说，把经过招投标并经备案的正式合同称为“阳合同”，把实际履行的合同或补充合同称为“阴合同”。
另一方面，建设工程由于工程量比较大、涉及的金额来往多，很多公司都试图通过订立阴阳合同来逃避税收，那么这样的阴阳合同是否有效？本文以案例为基础，分析建设工程施工合同中“阴阳合同”的认定与效力问题。
A房地产开发公司将其开发的某小区住宅楼工程进行公开招标，招投标前A房地产开发公司与B建筑工程公司先行就合同的实质性内容进行了谈判，2014年3月，双方就谈判内容订立了《某小区住宅楼建设工程施工合同》。
后B建筑工程公司在公开招标中中标，并于2014年8月与A房地产开发公司订立了中标合同，该中标合同对工程项目性质、工程工期、工程质量、工程价款、支付方式及违约责任均作了详细的约定，并将中标合同向相关建设行政主管部门进行了备案。
2015年底该工程竣工并验收合格。
但双方对于用哪一份合同作为工程款结算的依据存在争议，2016年3月，B建筑工程公司诉至法院。
本案审理过程中，A房地产开发公司认为，应按标前合同支付工程款，理由是标前合同是双方真实意思表示，且已经实际履行，而中标合同只是作为备案用途，不能用于工程结算。
而B建筑工程公司认为，应按中标合同支付工程款，理由是中标合同是按照招投标文件的规定签订的，且已向有关部门备案，应作为结算依据。
法院认定，因A房地产开发公司与B建筑工程公司违反招投标法的强制性规定，涉嫌串标，故标前合同和中标合同均认定无效，双方当事人应按实际履行的合同结算工程款。
根据相关法律规定，建设项目应公开进行招投标，建设工程施工中的中标合同必须与招投标文件内容相符，并应履行备案手续。
但在实务中，发包人为了节约资金追求利润，承包人为了顺利承接工程，双方会在备案的中标合同之外，另外签订在实质性内容上与中标合同不同的合同，即“阴阳合同”。
关于合同违反强制性规定的理解
关于合同违反强制性规定的理解作者：韩丽丽来源：《法制与经济·下旬刊》2013年第03期[摘要]法律体现着国家的基本政策和所保护的重要目标，一经颁布就必须遵行。
我国《合同法》规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。
违反效力性的强制规范，合同无效。
违反管理性的强制规范，合同不一定无效。
违反取缔性的强制性规范，合同一般不受影响。
[关键词]合同效力；强制性规范；效力性强制规范一、强制性规定的涵义及分类强制性规定，又称强行性规范，与任意性规范相对，是指直接规范人们的意思表示或者事实行为，不允许依其意思加以变更或者排除其适应，否则将受到法律制裁的法律规范。
包括（1）规定意思自治以及意思自治行使要件的规范，如行为能力、意思表示生效的要件以及合法的行为类型（限于对行为类型有强制性规定的情形）；（2）保障交易稳定、保护第三人之信赖的规范；（3）为避免产生严重的不公平后果或为满足社会要求而对意思自治予以限制的规范。
“强制”一词并不是指必须遵守这些行为规则，否则就会带来不利的法律后果或强制措施。
强制性规范也包括仅仅确定法律行为生效要件的规范，至于是否遵守仍由当事人决定。
强制性规范不管当事人的意思如何总是适应的。
在强制性规定中，有些只是起到为当事人设定一般性义务的作用，有些是为了保护特殊场合下的一方当事人的利益，有些是为了法律制度上要求的需要（比如物权法定主义），有些则可能是纯粹出于民法以外的法律规范目的，比如行政管理上的需要。
所以，强制性规范的违反不一定导致合同效力的绝对否定。
这涉及效力性的强制规范和管理性的强制规范的分类及其对合同效力的影响。
效力性的强制规范，是指对违反强制性规范的法上的行为，在效力后果上以私法上的方式予以一定制裁的强制性规范。
当事人所预期的私法上的法律效果会受到一定的消极影响，或者无效，或者效力待定。
管理性的强制性规范，则是指它被违反后，当事人所预期的私法上的效果不一定会受到私法上的制裁的强制性规范。
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)法释[2004]14号
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最高人民法院公告《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》已于2004年9月29日由最高人民法院审判委员会第1327次会议通过，现予公布，自2005年1月1日起施行。
最高人民法院二00四年十月二十五日目录第一条：合同无效的情形第二条：合同无效·工程验收合格的处理第三条：合同无效·工程验收不合格的处理第四条：非法转包、违法分包的处理第五条：竣工前取得相应资质等级按有效处理第六条：垫资与垫资利息第七条：劳务分包第八条：发包人的合同解除权第九条：承包人的合同解除权第十条：合同解除的后果第十一条：承包人过错且拒绝修复的处理第十二条：质量缺陷的过错责任第十三条：未经验收发包人擅自使用第十四条：实际竣工日期第十五条：鉴定期间工期顺延第十六条：工程价款计算标准第十七条：工程款利息第十八条：付款时间第十九条：工程量确认第二十条：发包人逾期不结算的处理第二十一条：阴阳合同第二十二条：固定价结算第二十三条：部分鉴定第二十四条：管辖第二十五条：质量争议的共同被告第二十六条：实际施工人主张权利第二十七条：保修责任第二十八条：施行最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释法释[2004]14号（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。
第一条【合同无效的情形】建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
（编者注：《合同法》第五十二条【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
工程无效合同条件
工程无效合同条件一、合同主体不合格根据我国《民法典》的规定，合同主体应当具有完全民事行为能力。
如果合同的一方或双方当事人不具备完全民事行为能力，那么该合同将被认定为无效。
例如，未满18周岁的未成年人、限制民事行为能力的精神病患者等，他们签订的合同将不具备法律效力。
二、合同内容违反法律法规合同的内容必须符合国家法律法规的规定，否则将被认定为无效。
例如，涉及非法建筑、违反环保法规的项目等，这些合同都将被视为无效。
合同中的条款也不能违反公序良俗，如涉及赌博、贩毒等违法犯罪活动的合同，也将被认定为无效。
三、欺诈、胁迫手段签订合同如果合同的签订过程中存在欺诈、胁迫等不正当手段，那么该合同将被认定为无效。
例如，一方通过虚假承诺、隐瞒事实等手段诱使对方签订合同，或者以暴力、威胁等方式迫使对方签订合同，这些情况下的合同都将被认定为无效。
四、恶意串通损害国家利益、社会公共利益如果合同的签订是双方当事人恶意串通，以达到损害国家利益、社会公共利益的目的，那么该合同将被认定为无效。
例如，通过虚假合同逃避税收、转移国有资产等行为，这些合同都将被认定为无效。
五、格式条款不公平、不合理在一些格式合同中，如果部分条款对一方当事人明显不公平、不合理，那么这些条款将被认定为无效。
例如，免除自己责任、加重对方责任、排除对方权利等不公平条款，这些条款都将被认定为无效。
六、代理签订合同无权代理如果合同是由无权代理人签订的，那么该合同将被认定为无效。
例如，未经授权的代理人、超越代理权限的代理人等，他们签订的合同将不具备法律效力。
七、合同形式不符合法定要求根据我国《民法典》的规定，某些合同必须采用书面形式，如房地产买卖合同、建筑工程合同等。
如果这些合同未采用书面形式，那么它们将被认定为无效。
江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（2010年）-
江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（2010年）正文：---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（2010年）一、审理建设工程施工合同纠纷应当坚持的基本原则审理建设工程施工合同纠纷中应当坚持以下原则：一是坚持质量第一原则；二是坚持规范建筑市场秩序原则；三是慎用合同无效原则；四是坚持保护利益相关人员原则。
1、坚持质量第一原则。
“百年大计、质量第一”，建设工程案件的审判应当始终坚持将建设工程质量的认定放在首位。
几乎所有的建设工程案件均涉及到建设工程质量问题。
在审判中应当紧紧围绕工程质量问题分清各方当事人责任。
对于建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，修复后经竣工验收合格的，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；修复后经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程款的，不予支持。
发包人提供的设计有缺陷，提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准，直接指定分包人分包专业工程的，应当承担责任。
2、坚持规范建筑市场秩序原则。
一是严格建筑市场主体准入制度。
在以下几种情形认定建设工程施工合同无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；承包单位将工程进行转包或者违法分包的。
二是规范“黑白合同”。
当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
中标合同约定的工程价款低于成本价的，建设工程施工合同无效。
怎么判定工程合同无效
怎么判定工程合同无效我们需要明确什么是无效合同。
根据《中华人民共和国民法典》的规定，无效合同是指违反法律、行政法规的强制性规定，或者违背社会公共利益，或者恶意串通损害国家、集体或者第三人利益的合同。
无效合同自始至终不产生法律效力。
我们将具体分析工程合同无效的几种常见情形：1. 违反法律、行政法规的强制性规定：如果工程合同的内容违反了法律、行政法规的强制性规定，如未按照规定程序进行招投标，或者合同中包含了违法的条款（例如违反安全生产法规的条款），该合同将被认定为无效。
2. 违背社会公共利益：工程合同若损害社会公共利益，如未经批准擅自占用土地、破坏环境等，这样的合同同样会被判定为无效。
3. 恶意串通损害他人利益：如果合同双方恶意串通，意图通过合同损害第三方的合法权益，例如通过虚假合同逃避债务，这类合同也是无效的。
4. 形式要件缺失：工程合同必须符合一定的形式要求，如书面形式、公证等。
如果合同缺乏这些法定的形式要件，也可能被认定为无效。
5. 合同主体资格不符：签订合同的双方必须具备相应的民事行为能力。
如果一方或双方当事人缺乏相应的合同主体资格，如未成年人、限制民事行为能力人等，所签订的合同无效。
6. 欺诈、胁迫或重大误解：如果合同的签订是基于欺诈、胁迫或者重大误解，这些情况下的合同也是无效的。
了解了无效合同的情形后，我们还需要知道如何进行无效合同的认定。
一般来说，无效合同的认定需要经过法院的审理。
当事人可以通过提起诉讼的方式，请求法院确认合同无效。
法院将根据合同的具体情况，结合法律规定，作出是否无效的判决。
在实际操作中，为了避免合同无效的风险，建议各方在签订合同前，仔细审查合同条款，确保合同的合法性和有效性。
同时，应当加强对《民法典》等相关法律法规的学习，提高自身的法律意识，以便在遇到相关问题时能够妥善处理。
如何判定工程合同无效
如何判定工程合同无效我们需要明确的是，一个有效的工程合同必须符合《中华人民共和国民法典》的相关规定。
任何违反法律规定的合同都有可能被认定为无效。
例如，合同中包含违法条款，或者合同的签订程序不符合法定要求，都可能导致合同无效。
合同的主体资格也是判定合同有效性的重要因素。
如果签订合同的一方或双方主体不具备相应的民事行为能力，或者代表签约的人没有得到合法授权，这样的合同同样可能无效。
在实际操作中，应当仔细核实对方的营业执照、资质证书等证明文件，确保对方有权签订合同。
合同的内容是否明确具体也是判断其有效性的关键。
如果合同中的条款含糊不清，权利义务不明确，或者存在重大误解，这些都可能成为合同无效的理由。
因此，合同条款应当具体明确，包括但不限于工程的规模、质量标准、工期、价款及支付方式等关键信息。
合同的自愿性也是不可忽视的因素。
如果合同的签订是在欺诈、胁迫或者其他不正当手段的影响下进行的，这样的合同是无效的。
在实践中，应当警惕可能存在的不当行为，并在发现异常时及时采取措施保护自己的合法权益。
合同的履行情况也会对合同的有效性产生影响。
如果合同签订后，一方未按照约定履行合同义务，或者履行的方式与约定严重不符，另一方可以请求法院确认合同无效。
这种情况下，法院会根据具体情况判断合同是否可以继续履行或者应当解除。
判定工程合同无效需要综合考虑多个因素，包括合同是否符合法律规定、合同主体资格是否合格、合同内容是否明确具体、合同是否自愿签订以及合同的履行情况等。
在实际操作中，建议相关人士在签订合同前进行充分的法律审查，确保合同的合法性和有效性，以保障自身权益不受侵害。
工程没有报建施工合同效力
工程没有报建施工合同效力根据《中华人民共和国民法典》的相关规定，合同双方自愿订立的合同，自成立时起即具有法律约束力。
但是，如果合同违反了法律法规的强制性规定，则可能导致合同无效或者部分条款无效。
在建筑行业，报建是一个法定的前置条件，未经报建的工程项目不得开工建设。
因此，如果一个工程项目没有进行报建就擅自开工，那么该工程的施工合同可能会因违反强制性法律规定而被认定为无效。
以某市的“阳光大厦”项目为例，甲方与乙方签订了施工合同，但未按规定办理报建手续便匆忙开工。
在施工过程中，由于缺乏必要的监管和审批，工程质量出现问题，引发了一系列的纠纷。
在这种情况下，法院审理认为，由于甲方未履行报建义务，违反了《建筑法》的规定，因此施工合同被认定为无效。
需要注意的是，合同的无效并不意味着合同中的所有条款都失去效力。
例如，关于工程质量、安全、环保等方面的技术规范和标准，即使合同无效，也应当遵守。
合同无效后，双方仍需根据法律规定和公平原则处理已经发生的权利义务关系。
我们提供一个简化的未经报建的工程施工合同效力范本，供参考：工程施工合同甲方（建设单位）：_________乙方（施工单位）：_________鉴于：1. 甲方拟建设的项目尚未完成报建手续；2. 双方希望尽快启动工程施工。
现双方协商一致，达成如下协议：一、合同效力声明甲乙双方确认，本合同是在充分了解相关法律法规的前提下签订的。
由于项目尚未完成报建手续，本合同的法律效力存在不确定性。
若因未报建导致合同无效，双方应按照法律规定和公平原则处理相关事宜。
二、工程内容与要求（此处详细描述工程内容、质量要求、施工标准等）三、施工期限与进度（此处约定工程的施工期限、进度安排等）四、价款支付与结算（此处约定工程款项的支付方式、时间、结算方式等）五、违约责任（此处约定双方违反合同约定的责任承担方式）六、争议解决（此处约定合同执行过程中发生争议的解决方式）七、其他事项（此处根据实际情况约定其他需要遵守的事项）本合同一式两份，甲乙双方各执一份，自双方签字盖章之日起生效。
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建筑工程合同纠纷之违反强制性
规定合同条件无效如何认定
合同法第52条规定，违反法律法规强制性规定的合同条件无效。
法律法规的强制性规定如何认定？仅仅从是否包含“应当”“必须”“不得”等字眼判断？
《合同法解释（二）》第十四条规定：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
强制性规定是指不容当事人以自己意思任意变更的、通过国家强制手段来保证实施的规范，涉及的往往是社会公共利益。
强制性规定区分为效力性规定和管理性规定。
违反效力性强制规定的，合同无效；违反管理性强制规定的，应根据具体情形认定其效力。
判断标准：
一、法律、法规规定的违反规定，将导致合同无效或者不成立的，为当然的效力性规定；
二、法律、法规没有明确规定违反其规定将导致合同无效或者不成立，但违反规定，若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也属于效力性规定；
三、法律、法规没有明确规定违反其规定将导致合同无效或者不成立，虽然违反该规定，但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人之间利益
的，通常属于管理性规范（或取缔性规范）。
不能仅仅从“应当”“必须”“不得”等字眼判断是否属强制性规定。
有些法律规定使用强制性语词仅在规劝或者倡导而无意强制，为倡导性规范。