正当防卫与防卫过当的认定与适用
浅谈正当防卫与防卫过当的界限
中 图 分 类 号 ： ９ ４ １ Ｄ ２ ．ｌ
文献标识码 ： Ａ
文 章 编 号 ：６ ３ ９９ ２ １ ）５ ０ ３ — ２ １ ７ —１ ９ （０ １ ０ — ０ ８ ０
作 者 简 介 ： 启 山 （ ９ ８ ， ， 东广 饶 人 ， 营 职 业 学 院 （ 东 东营 ２ ７ ９ ） 生 就 业 处 助 教 ， 究 方 向 为 高校 毕 业 高 １ ６ 一） 男 山 东 山 ５０１招 研
生就业指导， 、
收 稿 日期 ：０ ０ ２ １ ２ １ —１ —１
我 国刑法 规定 的正ຫໍສະໝຸດ 当防卫 制度 ． 以保 护 公共 利 可 益 、 人 或他 人 的人 身或 其他 权利 免受 正 在进 行 的不 本
防卫 过 当在 刑法 中规 定为 “ 防卫行 为 明显超 过 必 要 限度 ． 造成 重 大损 害 ． 负刑 事 责任 的行 为 ” 是 应 它
发 ， 析 了二 者的 基 本 特 征 和 构 成 要 件 ， 出正 当防 卫 的 必要 限 度 就 是 正 当防 卫 和 防 卫 过 当的界 限 ， 分 指 当防 卫 行 为超 过 刑
法 所规 定 的 必要 限度 时 ， 是 防 卫 过 当 ： 之 ． 属 于正 当防 卫 ． 便 反 则
关键 词 ： 当 防卫 ； 卫过 当 ： 法侵 害 ： 正 防 不 必要 限 度
重 庆科 技 学院学报 （ 社会科学版） ２ １ 第５ ０ 年 期 ｌ
Ｊｕｎｌｏ Ｃ ｏｇｉｇＵ ｉ ｒｔ ｏ Ｓｉ ｃ ｎ ｅｈｏ ｇ（ｏｉ ｉ ｃｓＥ ｉｏ） Ｎ ． ２ １ ｏｒａ ｆ ｈｎｑｎ ｎ ｅ ｉ ｆ ｃ ｎｅａｄ Ｔｃｎｌ ｙＳｃ ｌＳ ｅ ｅ ｄ ｉ ｖ ｓｙ ｅ ｏ ａｃ ｎ ｔｎ ｏ５ ０ １
防卫过当与正当防卫的区别 与联系
防卫过当与正当防卫的区别与联系1、 (一)防卫过当的主体 防卫过当的主体是具有刑事责任能力的单个公民。
我国刑法第17条规定，已满16周岁的人犯罪应当负刑事责任。
已满14周岁的不满16周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡罪的，应当负刑事责任。
这就是说， 防卫过当所构成的犯罪中，有已满16周岁的和已满14周岁的犯罪主体，但防卫过当的主体一般是已满16周岁的人，因为已满14周岁不满16周岁的人由于认识能力的限制，一般不可能正确判断防卫过当这种犯罪行为的性质。
(二)防卫过当的主观方面防卫过当的主观方面是防卫人对过当结果持放任或者疏忽大意、过于自信的态度。
防卫过当是一种应负刑事责任的行为，因此，同其他犯罪一样，要求防卫人在主观上具有罪过。
关于防卫过当的罪过形式，刑法理论界说法不一，主要有以下几种观点：(1)疏忽大意过失说，该观点认为，防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失。
(2)全面过失说，该观点认为，防卫过当的罪过形式可以是疏忽大意的过失，也可以是过于自信的过失，但不能是故意。
(3)过失与间接故意说，该观点认为，防卫过当的罪过形式包括疏忽大意的过失，过于自信的过失和间接故意，只有直接故意不能成为防卫过当的罪过形式。
(4)过失与故意说，该观点认为，防卫过当的罪过形式可以是任何种类的过失与故意。
(5)故意说，该观点认为，防卫过当都是故意犯罪，因为防卫过当是故意造成的损害。
我比较赞成第三种观点，要确定防卫过当的罪过形式应当注意到防卫过当的成立要求具备防卫目的的正当性一点，防卫过当的目的的正当性决定了防卫过当的罪过形式不可能是直接故意，直接故意的内容是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并希望该结果发生，如果防卫人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并积极追求和希望这种结果发生，这就是否定了防卫过当的本身。
防卫过当的行为人是在认识到不法侵害正在进行的情况下，为了保护合法权益才实施防卫的，主观上出于正当防卫的意图，尽管防卫行为是故意实施的，但防卫人并没有危害社会的犯罪目的，只是由于在同不法侵害紧张搏斗时的疏忽或者判断失误，才铸成防卫过当。
刑法第二十条对正当防卫和防卫过当的规定
刑法第⼆⼗条对正当防卫和防卫过当的规定原⽂：刑法第⼆⼗条【正当防卫和防卫过当及其刑事责任】第⼆⼗条为了使国家、公共利益、本⼈或者他⼈的⼈⾝、财产和其他权利免受正在进⾏的不法侵害，⽽采取的制⽌不法侵害的⾏为，对不法侵害⼈造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重⼤损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进⾏⾏凶、杀⼈、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及⼈⾝安全的暴⼒犯罪，采取防卫⾏为，造成不法侵害⼈伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
【解读】本条是关于正当防卫和防卫过当及其刑事责任的规定。
为了制⽌犯罪分⼦的不法侵害，保护公民的合法权利，79年刑法对正当防卫不负刑事责任作出了明确的规定。
这⼀规定对于遏制犯罪，⿎励公民同不法侵害作⽃争起了重⼤作⽤。
但实践中已发现在正当防卫运⽤中存在⼀个主要问题，就是难以掌握正当防卫和防卫过当的界限，这⼀问题的出现，在较⼤程度上影响了公民采取正当防卫措施，制⽌不法侵害的⾏为，甚⾄出现了对不法侵害，由于害怕掌握不好界限，不敢防卫的情况。
1997年修订刑法，针对这⼀问题，对正当防卫的规定作了重要修改，主要是：1.修改了防卫过当的规定，进⼀步明确了什么是防卫过当的⾏为;2.增加了对正在实施的严重危及⼈⾝安全的暴⼒犯罪，采取防卫⾏为不存在防卫过当的规定，以⿎励⼈民群众勇于同犯罪作⽃争。
本条分为三款。
第⼀款是关于什么是正当防卫和正当防卫不负刑事责任的规定。
本款规定了两层意思：1.什么是正当防卫⾏为。
根据本款的规定，实⾏正当防卫应当同时具备以下条件：(1)实施防卫⾏为必须是出于使国家、公共利益、本⼈或者他⼈的⼈⾝、财产和其他权利免受不法侵害的正当动机，针对不法侵害者及其不法侵害⾏为，维护受法律保护的合法权益，对依法执⾏职务的合法⾏为，如依法拘留、逮捕、依法没收财产等，不能实⾏正当防卫;(2)防卫⾏为所针对的不法侵害必须是正在进⾏的，对尚未开始实施或者已经停⽌或结束不法侵害的不法侵害⼈，不能采取正当防卫⾏为;(3)实⾏防卫⾏为的直接⽬的是制⽌不法侵害，因此正当防卫的⾏为应当是制⽌不法侵害的⾏为，即实⾏防卫以制⽌住不法侵害⾏为为限，不法侵害的⾏为被制⽌后，不能继续采取防卫⾏为。
试论正当防卫与防卫过当的界限
试论正当防卫与防卫过当的界限内容摘要我国刑法规定了正当防卫制度，为防止不法侵害提供了可靠的法律保障，它有利于鼓励广大人民群众勇敢地同犯罪作斗争，及时有效地制止各种不法侵害，宏扬正气，捍卫法律尊严，是法律赋予公民的一种重要权利和手段。
正确的运用，可以有效而及时的制止和预防犯罪。
如行使不当，就转化成了防卫过当，而会危害社会，形成犯罪。
《刑法》第20条在对正当防卫作了规定的同时，也同时规定了对防卫过当行为，应当负刑事责任。
但刑法并没有“明显超过必要限度”，及“重大损害”作出界定，造成在司法实践中认定防卫过当行为的偏差，也引起了罪与非罪的争议。
关键词正当防卫；防卫过当；明显超过必要限度；重大损害正当防卫与防卫过当的界限，这是当前司法实践中比较难判定的一个界限。
这是一个仁者见仁，智者见智的问题。
刑法规定正当防卫制度，为防止不法侵害提供了可靠的保障，它有利于鼓励广大人民群众勇敢地同犯罪作斗争，及时有效地制止各种不法侵害，宏扬正气，捍卫法律尊严。
但，它同样是一把双刃剑，认定不当时，将会起到极大的反效果，因此，如何正确认识和理解正当防卫和防卫过当的界限，一方面鼓励和指导广大人民群众和不法行为做斗争，巩固和加强社会主义法制，另一方面也保护不法侵害人的合法权益，具有重要意义。
一、正当防卫的概念、构成要件，特征（一）概念正当防卫（legitimate defence），是公民保护合法权益同违法犯罪行为作斗争的法律武器，是法律赋予公民的一种重要权利和手段，其目的是保障公共利益及公民的合法权益免受正在进行的不法侵害，正确的运用，可以有效而及时的制止和预防犯罪。
（二）法律条文《中华人民共和国刑法》第二十条规定，正当防卫的概念可以表述为"是为了国家、公共利益或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害而未明显超过必要限度的损害行为"。
（三）构成要件1.必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产权利和其他权利免受不法侵害而实施的。
最高法防卫过当认定标准是什么
最高法防卫过当认定标准是什么在自己人身遭受到侵害的时候，由于紧迫性，我们可以正当防卫。
可是，正当防卫是在自己人身安全得到保障的时候就应该停止的了。
往往受害者都会防卫过当，可是防卫过当与正当防卫之间之间的区别是怎样认定呢？那么，接下来由我为大家带有关于最高法防卫过当认定标准是什么的知识吧，以供大家参考！一、最高法防卫过当认定标准是什么1、存在下列情形之一的，应认定为防卫过当。
具体来说：(1)防卫人明知自己的防卫行为会明显超过正当防卫的必要限度而造成重大损害，为了达到正当防卫目的而放任这种重大损害发生的，是间接故意的防卫过当。
(2)防卫人知道自己的防卫行为可能明显超过了正当防卫的必要限度造成重大损害，但轻信这种重大损害不会发生，是过于自信过失的防卫过当。
(3)防卫人应当知道自己的行为明显超过了正当防卫必要限度造成重大损害，因为疏忽大意而没有预见，以至发生重大损害的，是忽视大意的过失。
2、对于正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，由于这些不法侵害行为性质严重，且强度大，情况紧急，因此，采取正当防卫行为造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
所谓“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，是指与行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架类似的暴力犯罪，如在人群中实施爆炸犯罪等。
二、如何认定防卫过当1、客体要件防卫过当的客体是不法侵害人的人身权利，即不法侵害人依法受刑法保护的生命权和健康权。
2、客观要件防卫过当的客观方面是防卫行为明显超过了制止不法侵害所必须的限度，并且造成了重大损害。
首先，防卫过当的防卫行为明显超过必要限度，要正确理解“明显”含义二字，应具体从以下两个方面考虑：(1)防卫行为大大超过了制止不法侵害所必须的范畴，例如：防卫人采取击伤不法偷窃者就是以制止偷窃这种不法侵害为限度，但如果采取了杀死偷窃者这种情况就超越防卫目的和防卫尺度，就应属于“明显”范畴。
(2)防卫强度大大超出了性质一般的不法侵害的强度。
论正当防卫与防卫过当的界定
以 准 确 界 定致 使 罪与非 罪 不 明 的困惑
带有 暴 力 性 破 坏 性 的 形 成 防 卫 紧 迫 感 的侵 害 这 类 侵 害往 往
， ，
会 给 客 体造 成 严 重 的 损 害
。
正 气 笔 者 认 为有 必 要 对 此 问题 进 行 系 统研 究
，
一
。
( 二 )正 当 防 卫 成 立 的 时 间 条 件
论 正 当防卫 与 防卫 过 当 的 界 定
口
杨恒 建
杨圆圆
财产 和 其 他权利 权 利 免 受 正 在 进 行 的不 法 侵 害 而 对 实施 不 法
，
分 割 所 采 取 的 必 要 的防 卫 行 为
。
防 卫 过 当是 指在 实 行 正 当防 卫 过 程 中 违 反 正 当 防 卫 的 限 度 条件 明 显 超 过 必 要 限 度 给不 法 侵 害人 造 成 重 大 损 害 因 而
、
，
。
，
，
。
，
，
、
、
、
、
，
、
、
，
。
。
，
，
、
，
。
，
，
，
、
、
。
，
，
，
。
。
，
，
、
、
，
、
、
社 会 的 发 展 职 务 犯 罪 的 科 技 化 知 识 化 倾 向 日益 明 显 这 就 需 要 办 案 干 警 具 备 较 高 的 综 合 素 质 和 多方 面 的综 合 知 识 为 初 查 工 作 提 供 人 才 保 障 首 先 办 案人 员 应 具 备 高 度 的 政 治 责 任 感 有 同 职 务 犯 罪 作 斗 争 的信 心 和 勇气 有 从 事 反 腐 败 工 作 的坚 强 决 心 和 奉 献 意 识 其 次 办 案 人 员 应 具 备 扎 实 的 法 律只 是 功 底 在 办 案 实 践 中不 断 丰 富对 法 律 理 论 的理 解 并有 意 识 的加 强知 识 储备 积 极 拓 宽知 识 面 有 效 提 高 知 识 层 次 对 财 务 金 融 汁算 机 以 及 涉 案 行 业 的 业 务 知 识 都要 有 所射猎 再 次 办案 人 员 应 注 重 培 养 察微 析 疑 的 习 惯 提 高 线索 分 析 评 估 甄 别 的 水 平 培 养 缜 密 思 考 的 能 力 提 高 制 定 周 密 计 划 的水 平 培 养 敏 锐 的 侦 查 意 识 掌 握 定 的 谋略 思 想 提 高 驾 驭 复 杂 局 面 和 解 决 实 际 问 题 的 能 力 力 争 成 为检 察职 务犯 罪 侦 查 工 作 需 要 的专 家 型 复 合
防卫过当认定标准
防卫过当认定标准防卫过当是指在正当防卫中，防卫人采取的行为超出了必要限度，造成了对他人人身权利、财产权利等利益的损害或者过度损害的情形。
在我国法律中，防卫过当是一种犯罪行为，涉及到犯罪认定和量刑等问题，因此认定防卫过当是否存在，对于维护人权和司法公正至关重要。
防卫过当的认定标准是什么？如何判断防卫是否过当？这是一个比较复杂的问题，需要考虑到多个因素，包括防卫行为的性质、情况、必要性、合理性等等。
下面我们从以下几个方面进行分析：1. 防卫行为的性质和情况一般来说，防卫过当应该是指防卫人采取的行为超出了必要限度，导致对他人人身权利、财产权利等利益的损害或者过度损害。
这就要求我们在认定防卫过当时，要对防卫行为的性质和情况进行全面的分析和评估。
首先，防卫行为是指采取的针对袭击者的行为，一般情况下应当是属于防御性的行为，而不是主动进攻的行为。
如果防卫人采取了明显的进攻性行为，就不能认定为防卫行为。
其次，防卫行为应当是在正当防卫的情况下采取的行为，防卫过当的认定是建立在正当防卫的基础上的。
如果没有正当防卫的情况存在，或者防卫人采取的行为与袭击者之间没有必要的关联性，也不能认定防卫过当。
2. 过度危害和必要程度的评估防卫行为是否过度危害他人人身权利、财产权利等利益是认定防卫过当的一个核心问题。
如果防卫人的行为明显超出了必要限度，对他人权利造成了过度损害，就要认定为防卫过当。
评估防卫行为的过度危害和必要程度，需要综合考虑多种因素，比如袭击者的攻击方式、攻击力度、攻击对象等等。
剧烈的暴力袭击可能需要采取相应的防卫措施，而轻微的攻击则可能不需要采取过度的防卫措施。
在这个评估过程中，还需要考虑防卫人的能力和防卫手段的适当性。
如果防卫人采取的行为明显超出了其所能承受的极限，或者采取的防卫手段明显不适当，也会被认为是防卫过当。
3. 合理性和人道主义考虑除了必要性和合理性原则外，防卫行为是否过当还需要考虑其是否符合人道主义原则，是否合理。
论正当防卫和防卫过当的界限(2)
论正当防卫和防卫过当的界限内容摘要:正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权力和手段，但如行使不当，就转化成了防卫过当，而会危害社会，形成犯罪。
因此人们在进行正当防卫的同时又存在着承担一定形式责任的风险，本文对正当防卫防卫过当的定义构成条件等进行比较来分析两者的关系。
关键词:正当防卫防卫过当防卫限度引言:中华人民共和国刑法第二十条第一条规定:“为了使国家利益公共利益，本人或者她人的人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
”这一款以授权性规范的形式规定了正当防卫权是正当防卫，成为公民的一项权利，但同时第二款规定:“正当防卫明显超过必要限度，造成重大损害的应负法律责任，但是应当减轻或者免除处罚”。
从事款可以看出，刑法在授予公民权利的同时，也对权利作出了限制性的规定。
因此，正确认识和理解正当防卫和防卫过当的界限，对于鼓励和引导广大人民群众和不法行为作斗争，巩固和加强社会主义法制，同时也保护不法侵害人的合法权益，具有重要意义。
一、正当防卫的定义及其法律特征:刑法第二十条规定，正当防卫是指为了使国家公共利益和本人或她人的人身财产和其她权利，免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实施的不明显超过必要限度的反击行为。
根据这一界定，我们可以看出，正当防卫具有以下的特点:第一，反卫星，正当防卫必须是保护合法权益，有益于社会的行为，是合法权益免受不法侵害是正当防卫的最本质的特征，正当防卫保护的国家公共利益，本人或他人的人身财产和其他权利，正当防卫只有在合法权益受到不法侵害时才能实施，而不是在不存在不法侵害或者不法侵害已经实施完毕后实施，因此我们可以看出，正当防卫具有防卫性。
第二，侵害性，正当防卫是防卫人为了保护合法权益而与不法侵害进行斗争的行为，因此正当防卫具有一定的主动性和自觉性。
同时在合法权益受到不法侵害威胁的紧急情况下，正当防卫行为损害不法侵害人的利益是不可避免的，换言之，只有在损害不法侵害人利益的情况下，才能保护合法权益不受侵害，可以说正当防卫具有侵害性，第三强度受限性，强度受限性是指正当防卫，不能超过必要限度造成重大损害。
防卫过当和正当防卫的关系
防卫过当和正当防卫的关系正当防卫没有超越限度，防卫过当超越了法律规定的防卫尺度。
所以在法律上的认定是有没有承担法律责任。
那么关于防卫过当和正当防卫的关系。
法律知识蕴含着法律服务品质，如果您还有什么疑惑的话，欢迎到进行专业法律的学习，同时有关的我也会倾心为您服务。
一、防卫过当和正当防卫的区别1. 正当防卫是合法行为，不需要承担法律责任，防卫过当是犯罪行为，应当负刑事责任；2. 正当防卫没有超越限度，防卫过当超越了法律规定的防卫尺度。
理由：防卫过当，是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任的犯罪行为。
而正当防卫是指，对正在进行的不法侵害行为的人采取的一种造成一定损害的方法。
二、什么是防卫过当（一）必须是明显超过必要限度。
这里所说的“必要限度”是指为有效地制止不法侵害所必需的防卫强度；“明显超过必要限度”是指一般人都能够认识到其防卫强度已经超过了正当防卫所必需的强度，也就是应当以防卫行为是否能制止住正在进行的不法侵害为限度。
（二）对不法侵害人造成了重大损害。
这里说的“重大损害”是指由于防卫人明显超过必要限度的防卫行为造成不法侵害人人身伤亡等严重后果。
总之，在面临非法侵害时，如果用较缓和的手段能制止侵害时，就不要用激烈的防卫手段；当侵害行为已经被制止时，就不要再继续对侵害者进行伤害。
否则，就可能超过正当防卫限度，变为防卫过当。
三、防卫过当和正当防卫的关系1、正当防卫与防卫过当两者之间都是一种防卫手段；2、防卫过当的概念不是独立被提出来的，而是随着正当防卫的历史发展而提出来的。
早在20世纪初，刑事社会学派取代了刑事古典学派，在刑法理论上占据了统治地位，从理性的角度对人们行使防卫权的范围、条件、合理限度等进行规定。
在这种情况下就提出了防卫过当的概念及制定出对其应减轻或免除处罚的规定，从而走上了有限防卫的轨道。
3、防卫过当的基于正当防卫的合法性的延伸，所以对其应减轻或免除处罚的规定。
4、正当防卫与防卫过当其目的是出于反击和制止正在实施的不法侵害。
浅议正当防卫的限度条件和防卫过当的认定
浅议正当防卫的限度条件和防卫过当的认定一、问题之提出当前，我国的法律日益注重对公民人身权利和其他合法权益的保护，《刑法》及相关司法解释，已经赋予合法权益受到损害的公民处于更为优越的法律地位，以便使其及时得到法律救济。
现笔者从正当防卫及防卫过当的概念入手，揭示防卫过当的本质和法律特征，通过分析防卫过当的责任及处理规则，阐述目前有关我国防卫过当制度的合理之处及司法实践中存在的不足。
二、防卫过当的历史沿革。
一九七九年七月六日公布，一九八○年一月一日起施行的《中华人民共和国刑法》（以下简称1979年刑法）第十七条第一、二款规定，“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。
”“正当防卫超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。
”笔者认为，根据1979年刑法第十七条第二款的规定，正当防卫的限度条件即防卫过当应该从两个方面来理解：一个是防卫行为本身的强度是否适当，即行为人的防卫行为是否为防卫不法侵害所必要；另一个方面是看防卫行为给不法侵害人所造成的损害程度是否超过合理界限。
从逻辑上讲，防卫行为超过必要限度与防卫行为造成不应有的损害是两个概念，两者具有递进关系。
一九九七年十月一日起实行的现行刑法（下简称刑法），对正当防卫制度作了重大修改，单就防卫过当而言,刑法第二十条第二款规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”为防卫过当，这说明，刑法将正当防卫的限度条件提高为“明显超出必要限度”，将损害后果规定为“造成重大损害”，其本身是大大放宽了正当防卫的限度条件。
至此，关于新的正当防卫的限度条件也就是新的正当防卫与防卫过当的界限标准即可表述为：防卫行为明显不必要且造成不法侵害人重大损害。
刑法之所以对正当防卫制度作如此重大修改，一个重要原因就是在1979年刑法颁布施行十几年里，司法实践中审理涉及正当防卫案件的情况很不理想，尤其是一些致不法侵害人重伤、死亡的案件，法院往往不敢大胆宣告无罪而是以防卫过当定案并从轻处理以求“双保险”这就是严重挫伤了公民与违法犯罪行为作斗争的积极性。
[_法学理论论文,1,浅析,正当防卫,防卫]浅析正当防卫中防卫过当的情形
![[_法学理论论文,1,浅析,正当防卫,防卫]浅析正当防卫中防卫过当的情形](https://img.taocdn.com/s3/m/c9bc08cf844769eae109ed36.png)
浅析正当防卫中防卫过当的情形_法学理论论文(1)论文摘要我国刑法理论界和司法实务界一直比较重视对于防卫问题的研究。
尤其是1997年刑法对正当防卫制度作出重大修改以来，该问题直到目前仍是理论和实务研究的重点，并取得了可喜的成就。
本着学术争鸣和服务司法的考虑，笔者对什么是防卫过当、怎样认定以及我国司法界的观点等几个问题进行了探讨。
[关键词] 必要限度罪过形式司法认定定罪量刑古往今来，在人们的观念中，犯罪是一种绝对的恶，犯罪给社会带来严重的灾难，给被害人造成难以挽回的物质和不可抹去的心灵创伤，犯罪破坏社会秩序，冲击社会伦常，腐蚀人的心灵，犯罪分子则是一群有别与他人的思维和行为方式的另类，他们不是野兽就是怪物。
处于本能的义愤，民众对犯罪深恶痛绝，必欲除以后快。
处于政治统治的需要，政客们往往也不遗余力的致力与对犯罪的打击甚至许诺以消灭犯罪来争取选民对自己的确支持；甚至本应该报中立态度的学者，也往往难免受感情因素的影响，从表面上看而犯罪是有害的、丑恶的，片面地、简单地从伦理意义上对犯罪进行否定和评价。
笔者认为，基于这种情感逻辑思维所形成的对犯罪的认识和态度是绝对主义的、机械主义的、形式主义和理想主义的，这种犯罪已经严重影响可我们组织社会对犯罪的反映方式，制约了抵制犯罪的实际效果。
我们不应该苛求直接的遭受犯罪侵害的民众也以宽容和理性的态度容忍犯罪，但是做为立法者、司法者和学者应该摆脱对犯罪的情感思维，以中立、理性化的立场，客观、冷静、辨证的分析犯罪对社会的危害性和存在的有益的理由。
以此为基础，科学的、合理的选择和组织社会对犯罪的反应方式，实现刑法的刑事政策化。
基于此，笔者从多角度对防卫过当进行多方面的讨论。
一、防卫过当的概念及其罪过形式的认定（一）、防卫过当的概念：按照我国刑法的规定，防卫行为必须在防卫限度内，才能成为正当防卫，如果超过了防卫的限度，给不法侵害人造成了重大损害，其行为就是防卫过当，应当承担刑事责任。
法学论文 浅析正当防卫和防卫过当
浅析正当防卫和防卫过当在2000年某日下午3时，河北省新乐县个体业主张津龙（男）在某市场卖布，刚饮过酒的李志泉要问张津龙买布，张在问明情况后扯布给李，但李接过后嫌布小并拿布砸向张津龙的脸，张不甘示弱，也抽了李的面部一下，双方因此发生口角，后被他人劝开。
张津龙为了避免事态扩大，急忙收摊离开市场。
然而下午5时左右，张津龙返回市场收拾余下的布匹时，被等候多时的李志泉发现，李随即追上张，用拳头击打张的面部。
张的近视眼镜被击碎落地，碎片还划破眼皮，但张没有还手。
李又用右臂夹住张颈部，继续殴打张。
由于张瘦弱而里李特别强壮，因此张挣脱不开。
张为逃脱挨打，紧急情况之下掏出随身携带的水果刀朝李乱捅，李右臂被捅伤，但还未停止对张的殴打，张又将李的左腹部捅伤，李才将张放开，张也停止捅李。
事后经法医鉴定，李腹部为重伤。
该案在审理过程中，有人认为张的行为过了必要限度，属于防卫过当，应当承担刑事责任。
还有一部分人认为，张的行为是正当防卫，不负刑事责任。
看来问题的焦点在张津龙的行为是正当防卫还是防卫过当，到底属于哪种行为？两者又有什么联系和区别？从何区分呢？以下将从不同角度对两者进行探讨。
一、构成条件（一）正当防卫我国刑法第20条规定：正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实施的不明显超过必要限度的反击行为。
由此我们可以分析出正当防卫的构成要件：1.起因正当防卫产生的起因是不法侵害行为正在发生。
实行正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害的行为，这种不法侵害行为具有社会危害性、违法性。
此处值得注意的是不法侵害还应包括非暴力性质的。
同时，对于轻微的，诸如吵架、辱骂、推拉等不会给当事人合法权益造成严重损害的一般违法行为应用调解、劝阻或其他办法来解决。
2.防卫意图防卫人的防卫意图是为了保护国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利不受侵害而产生的制止侵害行为的心理状态，这是防卫的主观条件。
论正当防卫与防卫过当
论正当防卫与防卫过当目录摘要与关键词------------------------------------------------------第1页一、正当防卫的定义与构成条件--------------------------------------第2页二、防卫过当的定义与构成要件--------------------------------------第4页三、正当防卫与防卫过当的区别与联系--------------------------------第6页参考文献----------------------------------------------------------第9页［摘要］正当防卫是公民保护合法权益同违法犯罪行为作斗争的法律武器，是法律赋予公民的一种重要权利和手段，其目的是保障公共利益及公民的合法权益免受正在进行的不法侵害，正确的运用，可以有效而及时的制止和预防犯罪但是，法律赋予公民的这种权利和手段也必须正确行使，才能达到排除和制止社会危害性的目的，如行使不当，就转化成了防卫过当，而会危害社会，形成犯罪［关键词］正当防卫；防卫过当；构成要件1论正当防卫与防卫过当我国刑法规定了正当防卫制度，为防止不法侵害提供了可靠的法律保障，它有利于鼓励广大人民群众勇敢地同犯罪作斗争，及时有效地制止各种不法侵害，宏扬正气，捍卫法律尊严在实践中，如何正确适用正当防卫，充分发挥正当防卫制度的作用，是我国刑法的正当防卫制度得以全面落实的重中之重，这就要求我们在实践中，把握好正当防卫与防卫过当的认定与适用问题而现实中，对正当防卫与防卫过当的界定一直是争论的焦点，下面我从二者的定义、认定条件及区别与联系方面浅谈一下自己的看法一、正当防卫根据我国新刑法第二十条一款的规定，正当防卫是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任这一规定表明，正当防卫的目的，是制止不法侵害，保护合法权益正是基于这一目的，防卫的限度仅以有效地制止住不法侵害为限，因而它有益于社会，是合法行为正当防卫的目的性、有限性、合法性正是该行为最本质的特征只所以把“有限性”作为其本质特征之一，是因为防卫的限度直接关系到行为的正当与过当，因而也是衡量防卫行为是否合法的重要标志正当防卫既是我国刑法确立的一种法律制度，同时又是法律赋予公民的一项权利要保障公民充分有效地行使这项权利，必须首先明确正当防卫的构成条件，从我国新刑法的立法精神可见，正当防卫的构成条件是：正当防卫成立的起因条件，必须有不法侵害的发生即必须有不法侵害行为的发生，对合法的行为不能实施防卫；其次，不法侵害行为必须是真实存在的，而不能是假想的、想当然的如果没有不法侵害，而行为人误认为有不法侵害的发生而实施防卫，则构成假想防卫，假想防卫不是正当防卫，如果行为人的主观上没有过失，则按意外事故处理但是并非针对所有的犯罪行为都可以进行正当防卫，例如：贪污罪、渎职罪等等不具有紧迫性和攻击性的犯罪一般不适用正当防卫制度对于动物的加害动作予以反击，原则上系紧急避难而非正当防卫对于无民事行为能力人、限制民事行为能力人和精神病人所实施的侵权行为是否可以进行正当防卫？通常认为，如果其侵权行为已经具备了下列正当防卫的其他条件，应当认为可以进行正当防卫，但是有时应当根据具体情况来分析对待只有对那些带有一定紧迫性的不法侵害行为才可以实行正当防卫所谓带有紧迫性的侵害，是指迫在2眉睫的或正在进行的带有暴力性、破坏性的，形成防卫紧迫感的侵害，这类侵害往往会给客体造成严重的损害对于轻微的、不会给合法权益造成严重损害的一般违法行为，不应用正当防卫的方法来解决，而应用调解、劝阻、或其他方法来解决正当防卫成立的时间条件，必须是对实际存在而又正在进行的不法侵害才能实施正当防卫它包括以下两个方面的含义：第一，不法侵害必须是客观实际存在的，而不是主观想象的或推测的侵害如果由于认识上的错误，在不法侵害行为并不存在的情况下，凭主观想象或推测有不法侵害发生而实行防卫，而给他人造成伤害的不属于正当防卫第二，不法侵害行为必须是正在进行的也就是说，不法侵害行为已经开始实施，但又尚未结束不法侵害正当进行时，才使合法权益处于紧迫的被侵害或威胁之中，才使防卫行为构成为保护合法权益的必要手段不法侵害正在进行只是指不法侵害正处于已经开始，一般应以不法侵害着手实际不法侵害时开始不法侵害现实威胁已十分明显，不实施正当防卫就会立即发生危害社会的结果时也应当认为不法侵害正进行中也可以是行为已经结束，而导致的危险状态尚在继续中或不法侵害已遂但有挽回损失的可能也应视为不法侵害尚末结束例如：抢劫犯使用暴力劫得财物，虽然抢劫罪已完成，但防卫人仍然可以当场以暴力夺回财物，这也视为正当防卫不法侵害已经完结，不法侵害人自动中止侵害，已被制服或已经丧失继续实施侵害的能力，如侵权人具备以上条件之一的则不能实施正当防卫在不法侵害尚末开始或已经结束时，釆取的防卫称为防卫不适可将其分为事前防卫和事后防卫事前防卫是指行为人误认为不法侵害已经开始而进行防卫，属假想防卫，一般按照过失犯罪和意外事件来处理事后防卫则是指不法侵害已经结束而防卫人误认为还没有结束或由于疏忽大意没有预见而对不法侵害人造成损害的行为对于事后防卫一般按照故意犯罪、过失罪和意外事件来处理正当防卫成立的对象条件，必须是针对不法侵害人实行正当防卫正当防卫的目的在于制止或排除不法侵害，所以只能针对不法侵害者本人进行反击，而不能反击侵害者以外的第三者如果由于防卫人错误地把第三人当成侵害人而对其实行防卫反击，应按处理假想防卫的原则处理；如果是故意对第三人实施侵害，则按故意犯罪论处防卫人并不限于常见的对不法侵害人的生命权和健康权的损害，必要时，也可以通过损害不法侵害人的自由权利、财产权利等方法，来达到正当防卫的目的正当防卫成立的主观条件，正当防卫必须是为了保护合法权3益免受不法侵害的防卫意图防卫的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，其主观上具有正当性，这是成立正当防卫的重要条件之一，也是刑法规定正当防卫不负刑事责任的重要根据只有防卫目的的正当性，才能保证其行为对社会的有益性和排除其行为对社会的危害性根据行为人防卫目的是否正当，以下几种防卫不属于正当防卫：1 为了侵害对方，胡意以挑拨、寻衅等不正当手段激怒对方，挑逗他人向自己进攻，然后借口正当防卫，加害对方的行为，即防卫挑拨因行为人主观上不具备正当防卫的意图，而是为蓄意侵害他人的防卫不能明显超过必要限制造成重大损害这是正当防卫的限度条件，否则就是防卫过当2 互相斗殴的行为，因双方都是为了侵害对方，没有侵害者和防卫者之分，双方的行为都是不法侵害行为，双方都无权实行正当防卫如果其中一方已主动退让，停止斗殴，而另一方紧追不舍，继续行凶，这时主动退让的一方可实行正当防卫3 对于为了保护非法利益而实施的防卫行为，由于不具备防卫目的的正当性，不属于正当防卫行为比如：盗窃人、赌博人的非法所得在被别人行抢或偷盗时，把行抢或偷盗人打伤或者打死等防卫行为，并非是为了保护合法权益，而是为了保护自己的非法利益，不具有正当性，故不属于正当防卫因此，只有防卫目的具有正当性的防卫行为才属于正当防卫正当防卫成立的限度条件，必须是防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害也就是说，防卫行为只能在必要限度内继续，不能明显超过必要限度造成重大损害，这就是正当防卫的限度条件当防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的时即变成了防卫过当由此可见，防卫行为是否超过必要限度，是区分合法与非法、正当与过当的标准二、防卫过当防卫过当，是指在实行正当防卫过程中，违反正当防卫的限度条件，明显超过必要限度给不法侵害人造成重大损害，因而依法应当承担刑事责任的行为防卫过当的概念包括二层含义，其一，防卫过当必须是以正当防卫为前提，不是出于正当防卫的目的，而是进行假想防卫、防卫挑拔、防卫不适时、防卫第三者，就构不成防卫过当第二层含义是防卫人的防卫行为明显超过必要限度造成重大损害根据刑法第20条第2款的规定，防卫过当是应当负刑事责任的，防卫过当的前提是进行正当防卫，但防卫过当又不同于正当防卫，它有自己的特点：第一，在客观上具有防卫过当的行为，并对不法侵害人造成了重大的损害第二，在主观上对其过4当结果具有罪过，这是防卫过当应负刑事责任的根据防卫过当的刑事责任主要是解决防卫过当的定罪和量刑问题，能不能定罪，就是通过是否具备了防卫过当犯罪构成的条件，因为它是刑事责任的唯一根据防卫过当犯罪构成的要件是：防卫过当的客体，是不法侵害人的人身权利，即不法侵害人依法受刑法保护的生命权和健康权在这里不法侵害人具有双重身份，即是防卫对象，又是犯罪对象，中国法律支持对不法侵害人的某些权益造成必要的损害的正当防卫行为但是，同时不法侵害人还有他合法权益，而这部分合法权益是受法律保护的，防卫过当行为损害了不法侵害人除了刑法允许可以反击，可以损害的部分以外，依法受保护的不允许损害的部分权益因此，防卫过当也就是对不法侵害人的一种犯罪，只不过其社会危害性较小防卫过当的客观方面，是防卫行为明显超过了制止不法侵害所必须的限度，并且造成了重大损害首先，防卫过当的防卫行为明显超过必要限度，要正确理解“明显”含义二字，应具体从以下两个方面考虑：第一，防卫行为大大超过了制止不法侵害所必须的范畴，例如：防卫人采取击伤不法偷窃者就是以制止偷窃这种不法侵害为限度，但如果采取了杀死偷窃者这种情况就超越防卫目的和防卫尺度，就应属于“明显”范畴第二，防卫强度大大超出了性质一般的不法侵害的强度这主要应从防卫人所采用的防卫手段的强度与不法侵害行为的性质等因素对比来判断另外，防卫过当的防卫行为造成了重大损害结果，防卫结果是否构成“重大损害”，是区分防卫行为是否过当的主要因素，正当防卫与不法侵害是完全对立的，不造成不法侵害人一定的损害，是不足以制止不法侵害的，超过必要的限度，致人重伤死亡的，就是造成重大损害防卫过当的主体，是具有刑事责任能力的单个公民中国刑法第17条规定，已满16周岁的人犯罪应当负刑事责任已满14周岁的不满16周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡罪的，应当负刑事责任这就是说，防卫过当所构成的犯罪中，有已满16周岁的和已满14周岁的犯罪主体，但防卫过当的主体一般是已满16周岁的人，因为已满14周岁不满16周岁的人由于认识能力的限制，一般不可能正确判断防卫过当这种犯罪行为的性质防卫过当的主观方面，是防卫人对过当结果持放任或者疏忽大意、过于自信的态度防卫过当是一种应负刑事责任的行为，因此，同其他犯罪一样，要求防卫人在主5观上具有罪过关于防卫过当的罪过形式，刑法理论界说法不一，主要有以下几种观点：1 疏忽大意过失说该观点认为，防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失 2 全面过失说该观点认为，防卫过当的罪过形式可以是疏忽大意的过失，也可以是过于自信的过失，但不能是故意3 过失与间接故意说该观点认为，防卫过当的罪过形式包括疏忽大意的过失，过于自信的过失和间接故意，只有直接故意不能成为防卫过当的罪过形式4 过失与故意说该观点认为，防卫过当的罪过形式可以是任何种类的过失与故意5 故意说该观点认为，防卫过当都是故意犯罪，因为防卫过当是故意造成的损害三、正当防卫与防卫过当的区别与联系正当防卫是合法的，对社会有益的，是权利的合理运用而防卫过当则是对社会有害的，对权利的滥用判断正当防卫是否过当，应以防卫行为是否明显超过必要限度，造成重大损害为标准所谓“必要限度”，本质上是足以制止正在进行的不法侵害所必须的限度法律没有具体规定必要限度的标准，一般来说应从以下三方面来考虑：不法侵害的权益不法侵害的权益，就是正当防卫保护的权益，在一定程度上也决定着不法侵害的强度和缓急，为防卫重大的权益而将不法侵害人杀死，可以认为是制止不法侵害所必需，因此没有超过必要限度，例如杀死正在抢劫国家银行的不法侵害人为了避免较轻的不法侵害，即使非此不能保护，也不允许防卫者造成严重的危害结果，否则就是防卫过当例如：李某看见王华手里拿着五元钱，于是乘王华不注意的时候抢过来就跑，王华追上李某并把他打成重伤本案例中，王华把李某打成重伤的行为是防卫过当因为防卫的目是为了避免或制止不法侵害，保护合法权益，而不是要对侵害者进行报复或法外惩治王华追上李某后可以把他交给派出所处理，没有必要为了这么轻微的权益把李某打成重伤要看不法侵害者的强度不法侵害的强度，是指行为的性质、行为对客体可能造成的损害结果的情况及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一对于不法侵害的正当防卫，如果能用较缓和的手段制止住不法侵害时，就不允许采取激烈的防卫手段比如对于徒手的侵害，通常是无需动用器械致人重伤、死亡的但是，如果侵害者身高力大或有武功，防卫者身单力薄，在弱不敌强的特殊情况下，用器械防卫徒手的侵害，就应当认定是必需的如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止住6不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防卫强度当然，如果大于不法侵害的防卫强度不是为制止住不法侵害所必需，那就是超过了正当防卫的必要限度要看不法侵害的缓急不法侵害的缓急是指侵害的紧迫性，即不法侵害所形成的对国家、公共利益、本人或者他人的人身，财产等合法权利用的危险程度在某种情况下，不法侵害已经着手，形成了侵害的紧迫性，但侵害强度尚未发挥出来，因此无法以侵害强度为标准，只能以侵害的紧迫性为标准，确定是否超过了正当防卫的必要限度对防卫行为是否超过必要限度，从上面三个方面考察外，还要根据不法侵害发生的时间、地点、环境等因素，进行全面的、实事求是的分析判断由于不法侵害者往往是突然袭击，防卫者没有防备，精神极度紧张，情况十分紧急，必须立即作出反应，在这种刻不容缓的一瞬间，一般很难立即判明不法侵害的确实意图和危险程度，往往没有条件选择一种恰当的防卫方式、工具和强度来进行防卫，甚至也难以预料防卫所造成的后果因此，对正当防卫行为不宜规定苛刻的条件，在当时的情况下，只要是为了有效制止不法侵害所必需，没有明显超过必要限度，造成损害的，就应当认定是正当的合法的防卫行为要成立防卫过当，也必须是在不法侵害正在进行，为了制止不法侵害保护合法利益，针对不法侵害人的前提下实施只是因为防卫超过了必要限度造成了重大损害才使防卫的性质发生了变化，由正当变为不当，由合法转为非法对于防卫过当本身不是罪名，不能将防卫过当行为笼统地定为“防卫过当罪”防卫过当的罪名只能根据具体案件中过当的犯罪事实的性质，以及犯罪人的主观罪过形式，依照刑法分则的有关条款来确定可见，正当防卫和防卫过当是两个既有联系又有区别的不同概念防卫过当符合正当防卫的前四个条件，仅仅是不符合正当防卫的限度条件，防卫人虽然是出于正当防卫的目的，具有正当性，但其防卫行为明显超过必要限度造成了重大损害“明显超过必要限度造成重大损害”这一特征也就成了区分正当防卫和防卫过当的界限防卫过当既具有社会有益性，又具有社会危害性，但其社会危害性是主要的，是一种较轻微的犯罪行为，它的本质是较轻的社会危害性此外，在实践中确定必要限度时，还应把握以下几点：以有利于鼓励和支持公民同不法侵害行为作斗争为出发点、由于不法侵害往往是突然袭击，具有紧迫性，防卫人一时很难判断侵害行为的性质和危害程度等，所以，对正当防卫的限度不应过于苛求，只要没有造成明显超过必要限度造成重大损害，就不能定为犯罪，这里的“明显超过必要限度造成重大损害”，指的是防卫人为了保护较小的利益，对轻微的不会危及人身安全的侵害行为，采用激烈的防卫手段，造成不法侵害者重伤或者死亡的、要根据不法侵害发生的时间、地点、环境，不法侵害人的力量情况和防卫人的力量情况等因素，全面考虑，具体分析7综上所述，考察正当防卫与防卫过当的界限，必须遵循正当防卫的基本原则，并严格按照“应当减轻或免除处罚”的原则进行量刑正确把握好正当防卫与防卫过当的界限，有利于公民更好、更准确地同违法犯罪行为作斗争，维护法律的尊严，，更好地激励广大公民拿起法律赋予的正当防卫权，果断地打击犯罪，惩治不法分子，捍卫法律神圣尊严，弘扬社会正气8［参考文献］［1］中华人民共和国刑法XX年x月x日修订［2］赵秉志刑法学北京：中央广播电视大学出版社XX年12月［3］王政勋正当行为论北京：法律出版社XX年6月［4］周国钧、刘根菊正当防卫的理论与实践北京：中国政法大学出版社，XX年6月［5］游伟防卫权、正当性及其限度-对正当防卫问题的研究*与法律XX年第1期9。
正当防卫理解与适用
正当防卫的理解与适用张碧波防卫的本质是以暴力手段来保护合法权益，而暴力手段的使用往往又会带来对另一合法权益的侵害，如何在暴力防卫的情况下，找到一个合法权益保护的平衡点，这就是防卫权合法行使要解决的基础问题。
我国刑法规定了正当防卫制度，同时也规定了防卫过当等内容，在合法与违法的一线距离之间，如何准确把握防卫的尺度，对于公民合法维权无疑具有积极的认识意义。
本文从以下几个方面对我国正当防卫制度的有关内容进行粗略探讨。
一、正当防卫的概念所谓正当防卫是指“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
”这是我国刑法第20条对正当防卫所作的规定，也是我国公民正确行使正当防卫权的唯一合法依据。
我国刑法中的正当防卫制度有其特定的含义：首先，正当防卫是一种正当、合法的行为。
也就是说，我国法律确认了正当防卫的合法地位，确认正当防卫行为的合法性，这种行为不具有社会危害性，不仅不构成犯罪，而且还受到法律的保护、支持和鼓励。
其次，正当防卫是法律赋予公民的一项权利。
当国家利益、公共利益、公民本人或者他人的人身和其他权利遭到正在进行的不法侵害时，公民有权对不法侵害予以必要的反击。
它既是一种权利，也是一种责任、义务，即使在公民有条件躲避这种侵害或者求助于司法机关的情况下，公民仍然有权行使正当防卫这一法定权利。
也就是说，我国刑法上的正当防卫并不仅仅是一种“不得已”的应急措施，而且还是鼓励公民与违法犯罪行为作斗争的一种积极手段。
再次，正当防卫是对不法侵害者本人实施的不明显超过必要限度的损害。
一方面，正当防卫是对不法侵害者的人身或者财产的一种损害，在必要的情况下，正当防卫可能是一种合法的杀人行为、伤害行为或者毁坏财物的行为，法律不追究正当防卫者的刑事责任;同时由于正当防卫可能要造成某种伤害，因而它不是无条件、无限度的，公民在行使这种权利时，必须符合法定的条件，不允许超过必要限度，不允许滥用防卫权利。
《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》的理解与适用
《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》的理解与适用文章属性•【公布机关】最高人民法院•【公布日期】2020.09.03•【分类】司法解释解读正文《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》的理解与适用（起草小组成员为最高人民法院审判委员会委员、研究室主任姜启波，副主任周加海，刑事处处长喻海松，副处长耿磊，干部郝方昉、李振华、李静）日前，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（法发〔2020〕31号，以下简称《指导意见》）。
《指导意见》的公布施行，对于指导各级公检法机关准确理解正当防卫的法律规定，正确处理涉正当防卫案件，依法维护公民的正当防卫权利，鼓励见义勇为，弘扬社会正气，把社会主义核心价值观融入刑事司法工作，具有重要意义。
为便于司法实践中正确理解和适用，现就《指导意见》的制定背景、起草中的主要考虑和主要内容等介绍如下。
一、《指导意见》的起草背景与过程1979年刑法第十七条规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。
”“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。
”鉴于司法实践对正当防卫的适用把握过严、甚至一定程度上苛求防卫人，为鼓励人民群众勇于同违法犯罪作斗争，1997年刑法第二十条对正当防卫制度作了重大调整，主要涉及两个方面：一是放宽正当防卫的限度条件，将“超过必要限度造成不应有的危害”调整为“明显超过必要限度造成重大损害”；二是增设特殊防卫制度，明确对严重危及公民人身安全的暴力犯罪采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当。
1997年刑法施行以来，各级人民法院、人民检察院和公安机关总体能够依照修改后刑法的规定，正确、妥当处理相关案件，但在有的案件中，对正当防卫制度的适用，存在把握过严甚至严重失当的问题。
上述状况的成因较为复杂：“人死为大”“死了人就占理”的观念和舆论环境常常会对办案人员产生影响和压力，这是客观事实；刑法规定较为原则、抽象，而一些案件的情况错综复杂，把握起来难度很大；当然，也有部分办案机关、办案人员司法理念、司法能力方面的问题。
正当防卫及防卫过当
正当防卫及防卫过当正当防卫只能在不法侵害正在进⾏时实⾏，这是正当防卫的时间条件。
下⾯店铺⼩编就为您介绍⼀下正当防卫和防卫过当。
⼀、正当防卫及防卫过当根据刑法第20条第1、2款的规定，正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本⼈或者他⼈的⼈⾝、财产和其他权利免受正在进⾏的不法侵害，对不法侵害⼈所实施的制⽌其不法侵害且没有明显超过必要限度造成重⼤损害的⾏为。
正当防卫是国家赋予公民保护国家、公共利益、本⼈或者他⼈合法权益的⼀项权利。
公民在⾏使这⼀权利时，即使对不法侵害⼈的⼈⾝或其他权益造成损害也不负任何责任。
但是，正当防卫的权利并不是毫⽆限制。
为了避免公民滥⽤这种权利，我国刑法在赋予公民正当防卫的权利时，⼜明确地规定了⾏使正当防卫权利应受的限制条件。
成⽴正当防卫，必须同时具备下列条件：(⼀)必须有不法侵害⾏为发⽣所谓不法侵害⾏为，是指⼈所实施的对国家、公共利益和公民个⼈合法权益的违法的侵袭和损害⾏为。
关于不法侵害的范围，包括违法和犯罪⾏为。
关于不法侵害的程度，只能对具有暴⼒性、破坏性、紧迫性的不法侵害实⾏正当防卫。
基于上述认识，对下列⼏种⾏为，均不能或不宜进⾏正当防卫：(1)对合法⾏为不能进⾏正当防卫;(2)对正当防卫⾏为不能实⾏反防卫：(3)对紧急避险⾏为不能实⾏正当防卫;(4)对意外事件不能实⾏正当防卫;(5)对防卫过当、紧急避险过当不宜进⾏正当防卫;(6)对过失犯罪和不作为犯罪不能进⾏正当防卫。
如果事实上不存在不法侵害，⾏为⼈误认为存在不法侵害⽽对臆想中的侵害者进⾏防卫，则属于假想防卫。
对此种情形的处理，视⾏为⼈主观上有⽆过失⽽不同：如果主观上有过失，并造成法律规定的损害后果，依过失犯罪论处;如果没有过失，则应当按照意外事件处理，不予追究⾏为⼈的刑事责任。
(⼆)不法侵害⾏为必须正在进⾏正当防卫只能在不法侵害正在进⾏时实⾏，这是正当防卫的时间条件。
所谓正在进⾏，是指不法侵害已经开始，尚未结束。
所谓不法侵害已经开始，通⾏认为是指在⼀般情况下，应以不法侵害⼈着⼿实⾏不法侵害时作为不法侵害开始的标志，但在不法侵害的现实威胁已经⼗分明显、紧迫的情况下，即使不法侵害尚未着⼿，也应认为不法侵害已经开始。
正当防卫与防卫过当开题报告
正当防卫与防卫过当开题报告概述本文探讨正当防卫与防卫过当的概念、界限、判断依据以及相关法律法规，旨在深入了解这一领域并探讨其中的争议与问题。
正当防卫的概念与界限概念正当防卫是指在某些情况下，为了抵御他人正在进行的非法侵害或者即将发生的非法侵害，具有依法采取自卫行为的权利。
界限正当防卫有一定的界限，一般包括以下三个方面： 1. 必要性：防卫行为必须是必要的，即对于正在进行的非法侵害或即将发生的非法侵害，采取防卫行为是相对适当和必要的。
2. 急迫性：防卫行为必须是急迫的，即必须立即采取，不能采取滞后行为。
3. 合理性：防卫行为的手段和方法必须是相对合理的，在符合法律规定的前提下，不能过度或者滥用权利。
防卫过当的概念与判断依据概念防卫过当是指在正当防卫的基础上，采取的防卫手段或者行为超出了合理的界限，导致损害他人合法权益的行为。
判断依据判断防卫是否过当，需要考虑以下几个方面： 1. 损害程度：防卫行为造成的损害程度是否相对过重，超过了正当防卫的必要范围。
2. 防卫手段：防卫行为所采取的手段是否符合正当防卫原则，是否存在过度或滥用的情况。
3. 情境分析：分析防卫行为发生时的具体情境，包括被侵害人的主观恐惧程度、被侵害人与侵害人之间的实力悬殊、是否存在被逼迫行为等因素。
正当防卫与防卫过当的法律法规我国刑法中有关正当防卫与防卫过当的规定主要包括以下几条： 1. 刑法第20条：规定了对正在侵害或即将侵害国家、公共利益或本人、他人不正当侵害的行为采取正当防卫的权利。
2. 刑法第22条：明确了在正当防卫范围内造成不法侵害或者变相侵害的情况，可以依法减轻或者免除刑罚。
3. 刑法第25条：规定了行使正当防卫权利时造成严重后果的，可以追究相应的刑事责任。
4. 刑法第37条：对于防卫行为的过当与滥用，予以法律限制和不予保护。
正当防卫与防卫过当的争议与问题争议正当防卫与防卫过当的界限判断存在一定的争议，例如： - 在判断防卫的必要性是否合理时，如何权衡被侵害人的合法权益与侵害人的攻击行为之间的关系。
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
正当防卫与防卫过当的认定与适用
我国刑法规定了正当防卫制度，为防止不法侵害提供了可靠的保障，它有利于鼓励广大人民群众勇敢地同犯罪作斗争，及时有效地制止各种不法侵害，宏扬正气，保卫法律尊严。
在实践中，如何正确适用正当防卫，充分发挥正当防卫制度的作用，是我国刑法的正当防卫制度得以全面落实的重中之重，这就要求我们在实践中，把握好正当防卫与防卫过当的认定与适用。
一、正当防卫的认定正当防卫是一种在国家公共利益、公民个人利益遭受
不法侵害处于紧急状态下产生的特定的权利，以一定的人身财产损害为代价。
只有正确的行使，才能达到刑法规定正当防卫的目的，相反，假如滥用这一权利，则会侵犯公共利益和他人正当权益，甚至因此构成犯罪，所以采取防卫是否恰当是否正当，必须了解实施正当防卫具备的条件。
据我国刑法典第20条规定：正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害人造成重大损害的行为。
成立正当防卫必须具备以下列条件：（1）正当防卫的起因条件。
它是指存
在着具有危害性和侵害紧迫性的不法侵害行为。
这种不法侵害行为包括违法和犯罪两种行为。
如某甲下夜班回家，途中遇一歹徒而与之搏斗。
在这里，某甲的行为属正当防卫，由于有歹徒行凶这一法侵害行为的发生。
此外，假如事实上不存在不当侵害，行为人误以为存在不法侵害而对臆想中的人进行防卫，则属假想防卫，这些情形应视情况追究行为人的刑事责任。
假想防卫不属于故意犯罪，只是由于他过于自信或疏忽大意而对客观事实产生了错误熟悉，从而实施防卫，导致了无辜损害结果的发生，因此假想防卫在主观上存在过失的罪过，应负刑事责任。
在某些场合，由于受客观条件的限制，假想防卫人根本不可能预见到不法侵害实际不存在，这种情况下，他对其所实施的防卫行为所发生的危害后果主观上不存在罪过，其应以意外事件论处，而不负刑事责任。
（2）正当防卫的时间条件。
它是指正当防卫只能在不法侵害正在进行之时实行的，不能提前防卫和事后防卫。
所谓不法侵害正在进行，指不法侵害已经开始，尚未结束。
“已经开始”，是指不法侵害人已经着
手直接实施不法侵害行为，已经对法律所保护的权益构成现实的威胁。
如：一个人正举枪要杀某甲，即表明某甲的人身安全已受到威胁，对举枪人即可进行防卫。
尚未结束的情况是指排除已经结束的情形之外都是尚未结束。
什么时候是侵害已经结束？最高人民法院等《关于人民***执行职务中实行正当防卫的具体规定》第3项规定：“遇有下列情形之一的，应当停止防卫行为：（1）不法侵害行为已经结束；（2）不法侵害行为确已自动中止；（3）不法侵害人已经被制服或已经丧失侵害能力。
”本人以为，这三种情况，均应视为不法侵害已经结束。
没有必要实行防卫。
例如，甲想杀害乙，提着刀来乙家。
进门之后转念一想，杀死了乙，自己也要受到刑事处罚，又放弃了杀乙的动机，提刀正要回往，乙持刀追上往把甲杀死，乙的行为就不是正当防卫了。
（3）正当防卫的对象条件。
它是指正当
防卫只能针对不法侵害者本人实行，不能及于第三者。
正当防卫的对象只限于不法侵害的人，而不包括动物、财产和法人，更不能及于无辜公民。
（4）正当防卫的主观条件。
它
是指防卫人主观上必须出于正当的目的，即是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的
人身、财产和其他权利免受不法侵害，决意制止正在进行的不法侵害的心理状态即防卫人具有防卫意图。
防卫意图包括两个方面的：防卫的熟悉因素和防卫的意志因素。
防卫意图是正当防卫的熟悉因素和意志因素的同一。
防卫熟悉是防卫意志的条件；而防卫意志居于核心地位，决定着防卫行为是否正确、正当。
（5）正当防卫的限度条件。
它是指正当防卫不能明显超过必要限度且造成重大损害，是否明显超过和必要限度是区别防卫的正当与非法，正当与过当的一个标志。