重构-----数字化作品著谁权犯罪定罪标准

重构-----数字化作品著谁权犯罪定罪标准互联网的兴起和广泛应用，使数字化作品的传播分化出两种流通渠道，即传统的线下流通渠道和网络传输渠道。

制售盗版音像制品、电子出版物的行为即是现实中典型的通过传统线下流通渠道侵犯数字化作品著作权的犯罪形式。

主要涉嫌的罪名，包括刑法第217条侵犯著作权罪；第218条销售侵权复制品罪和第225条非法经营罪。

由于第217条和第218条的追诉和举证标准过于严苛，同时又与第225条非法经营罪相关规定存在法条竞合，因此对这种制售盗版的行为，在以往的司法实践中一般均以非法经营罪定罪量刑。

[1]直到最高人民法院、最高人民检察院在2004年和2007年相继颁布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称“解释一”、“解释二”）[2]，通过传统渠道侵犯数字化作品著作权犯罪的定罪标准始得以明确化。

2006年2月XX“6·20”贩卖盗版音像制品案的宣判，更标志着以“侵犯著作权罪”定性传统渠道下侵犯数字化作品著作权犯罪开了先河。

通过网络传输渠道侵犯数字化作品著作权的行为，在2011年1月最高人民法院、最高人民检察院、公安部新《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“意见”）出台前的很长时间，由于缺乏配套的司法解释，一直处于著作权犯罪刑事责任认定的盲区。

因此，“意见”的出台对司法实践中进一步明确数字化作品著作权犯罪的定罪标准具有重要的实践意义。

“意见”对网络侵犯知识产权犯罪的定罪标准，从非法经营数额、传播他人作品数量、作品被点击数、注册会员人数等方面作出了相关规定。

[3]虽然我国尊重和保护包括数字化作品著作权在内的知识产权的决心不容置疑，以刑事法律及司法解释为主要内容的知识产权法律保护机制也在日趋完善，但当前刑法在对数字化作品著作权犯罪的具体定罪标准设置上仍存在值得商榷的地方。

一、传统渠道下数字化作品著作权犯罪定罪标准存在的问题（一）以XX所得数额作为定罪的首要标准在实践中难以操作从理论上讲，XX所得数额即XX获利数额，等于销售数额减去成本（商品进价和其他经营成本），但制售盗版是隐匿的地下行为，制售盗版者不可能像合法经营者一样在经营中保留真实详尽的财务资料。

因此实践中法院往往查不清或根本无法确定特定案件中犯罪嫌疑人的XX所得数额，而刑法第218条销售侵权复制品罪又要求必须查清XX所得额才能定罪，如果无法查明，只能通过查非法经营额或侵权复制品数量，定侵犯著作权罪。

（二）XX所得数额、非法经营额、侵权复制品数量的相关规定在实践中存在脱节和冲突侵犯著作权罪的起刑点要求：XX所得数额3万元；或者非法经营额5万元或者侵权复制品数量500X。

关于侵权复制品数量达到500X（份）以上这一下限是2007年通过的“解释二”修正的，比原先标准降低了一倍，降低起刑点的目的是为加大对制售盗版行为的刑事打击力度。

单一降低侵权复制品数量下限的做法反映了实践中查明盗版数量要比查明XX所得数额或非法经营额要容易得多，以查明侵权复制品数量作为定罪标准极可能已成为司法实践中法院定罪的常规做法。

然而，片面降低其中一个起刑标准不但使三个定罪标准在整体上产生矛盾，也可能产生执法实践中的不公平。

（三）HDVD等新介质的出现使以侵权复制品数量为定罪标准受到质疑早在2006年9月，XX中艺音像城总经理杜开林向全国人大法制工作委员会提交了一份“对《中华人民XX国刑法》第二编分则及‘两高解释’中有关侵犯知识产权罪内容的修改建议”。

[4]其中建言，应该以盗版碟的播放时间而非数量作为侵犯著作权罪的定罪量刑标准。

其理由是，2004年“解释一”中盗版X数指普通型VCD、DVD、CD及软件光盘，每X节目时间45分钟，1000X总节目时间750小时。

而最近随着HDVD-9, HDVD-18等超大容量光碟的出现并被盗版者利用，原来需要1000X普通光碟承载的内容现在仅通过38XHDVD-9光碟或19XHDVD-18光碟即可完全复制；侵犯著作权罪保护的客体是通过特定载体（光碟）承载的内容（节目时间）表现的著作权而非著作权的载体本身，因此以盗版碟的播放时间而非数量为定罪标准更符合该罪所要保护客体的本质属性。

这一观点一经提出就备受争议。

赞同者认为从保护著作权的角度来看，按时间计算更准确，同时更加明确细化了侵犯著作权犯罪的定罪标准，更加具有执行性。

而反对者则认为该建议有轻罪重判的倾向，不能使犯罪人心服，自觉接受改造。

[5]二、网络渠道下数字化作品著作权犯罪定罪标准存在的问题根据“两高”2011年初出台的“意见”规定，通过网络侵犯他人数字化作品著作权的，除了非法经营额在五万元以上，或传播他人作品数量合计在五百件（部）以上之外[6]，结合网络传播的特征专门规定，当被侵权作品的实际被点击数达到五万次以上的；或以会员制方式传播他人作品，注册会员达到一千人以上的；数额或者数量虽未达到前项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的，均可视作情节严重，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

但是，如何在司法实践中认定实际点击数，以及注册会员是否应根据其在线活跃程度、下载量等做相应区分，仍值得研究。

在司法实践中，将“点击数”作为定罪量刑的重要标准之一，始见于2004年9月，两高《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》[7]（以下简称“解释”）。

根据“解释”的规定，传播淫秽电子信息的，情节严重与否的标准是点击量，点击量达到1万即可构成犯罪，点击数达到5万以上的，则认定为“情节严重”，点击数达到25万以上的，就将被认定为“情节特别严重”。

但是，数年的司法实践证明，以“点击数”作为定罪量刑的标准，其科学性值得置疑。

例如，2008年市西城区人民法院受理的一起因上传淫秽图片触犯刑法的案件。

被告人罗某在担任某电信技术XX无限互联网业务主管期间，指使下属杨某、袁某、丁某通过手机wap业务传播淫秽图片，经过鉴定，共上传28X图片，点击率达25万余次。

四被告均为大专本科学历，其中一名女性仅25岁。

依照法律，被告人有可能面临十年以上有期徒刑甚至无期徒刑。

该案经BTV3套《法治进行时》报道后，“28X淫秽图片＝十年以上有期徒刑”这一等式的成立与否，引起了民众对本案罪刑适用的强烈质疑。

[8]与在界定传播淫秽物品牟利罪中所起的作用一样，“实际点击数”概念在侵犯著作权犯罪中的作用也是据以确定所传播人群的实际数量（从另一个侧面讲，即是著作权人的权益受损程度），但问题在于司法实务中，“实际点击数”并不是一个已界定的法律概念，同时也不是一个精确的网络术语。

在司法实践中，如何确定“实际点击数”争议极大。

例如，基于同一IP 地址的点击是否属于实际被点击数？为了提升人气的自消费点击、外包点击（请枪手公司进行点击操作）是否属于实际被点击数？无效点击和点击欺诈如何有效排除？上述这些点击方式，实际上并没有真正侵犯数字化作品著作权，因而不应计入定罪时所依据的实际被点击数中。

然而，就目前的司法实际而言，作为法庭证据使用的司法鉴定报告很难精确区分实际点击数是否有效。

由于实际被点击数的高低直接影响犯罪认定，势必会导致在“实际点击数”上争议不断。

同样，在注册会员的网络著作权犯罪案件中，对活跃会员和沉睡账号，付费会员和普通会员等不同情况是否应该区别认定，对仅注册而没有实际浏览或下载的会员是否应计入定罪标准等问题解决起来也相当棘手。

三、重构数字化作品著作权犯罪的定罪标准（一）以“受侵犯著作权的财产价值”为定罪标准以“受侵犯著作权的财产价值”作为侵犯著作权罪的定罪标准较之“XX所得数额”标准更为科学。

知识产权（intellectual property）是个舶来词，在我国XX被直译为“智慧财产”，这倒更符合其属于财产权之一种的本质。

知识产权（智慧财产）既属于广义财产权之一，那么侵犯知识产权犯罪在定罪量刑上应该和一般的侵犯财产权犯罪有一定的共通之处。

在普通的侵犯财产权犯罪，例如盗窃罪中，受侵犯的财产权的价值是犯罪行为最终定罪量刑的决定因素，那么与此同理，在侵犯知识产权犯罪，例如侵犯著作权犯罪中，定罪量刑的标准就不应该是侵权复制品数量本身，而应该是该侵权复制品承载内容的经济价值，即“受侵犯著作权的财产价值”。

以此作为定罪量刑的标准不仅比以侵权复制品数量作为标准更符合侵犯著作权犯罪所要保护客体的本质，同时也比以“盗版光碟节目时间”为定罪标准来得科学。

“节目时间”也仅是知识产权的量化表达而非知识产权本身，更确切地说，由于制作成本等前期投入和社会文化价值的差别，相同节目时间的知识产权财产价值是有很大区别的。

（二）传统渠道下数字化作品著作权犯罪定罪标准阐述受侵犯著作权的财产价值可通过查明著作权人因盗版而减少的正版销量和该正版每件的市场价格得以确定。

即“受侵犯著作权的财产价值”等于著作权人“因盗版而减少的正版销量”乘以“每件正版市场价格”之积。

正版市场价格可以通过调查及相关价格部门的鉴定得出客观的数额，关键是如何确定“因盗版而减少的正版销量”。

笔者认为，个案中的“因盗版而减少的正版销量”既不是受害人预估的正版销量减少数额，也不包括他人的盗版行为造成的最终实际销量损失，个案中的“因盗版而减少的正版销量”应和个案中被确证的侵权复制品数量挂钩，即采“增一减一”（查获一X盗版，证明正版销量减少一X）的计算原则。

在实践中，由于HDVD等压缩光碟的出现，一X盗版光碟可能侵犯多X正版光碟所承载的知识产权。

所以在计算“受侵犯著作权的财产价值”时，还要注意区分普通光碟和压缩光碟在计量时的不同算法。

计算公式如下：受侵犯著作权的财产价值＝正版光碟市价*因盗版而减少的正版销量情况一：当正版光碟和盗版光碟的容量相等时，著作权人因盗版而减少的正版销量等于查获盗版光碟数量，即“因盗版而减少的正版销量＝查实的盗版光碟数量”；情况二：当盗版压缩光碟数倍于正版光碟容量时，一X压缩盗版光碟可侵犯多X正版光碟所承载的知识产权财产价值，即“因盗版而减少的正版销量＝查实的盗版光碟数量*压缩倍数”；采用这种定罪标准可能会遭到以下质疑：（1）在具体案件中如果正版光碟市价认定过高，可能会侵犯犯罪嫌疑人的利益。

笔者认为，正版光碟的市场售价目前虽仍相对过高但必将日趋理性，因为市价过高本身也不利于正版片商开拓市场。

（2）在制售高压缩比盗版光碟的案件中可能出现贩卖几十X，甚至十几X光碟就构成刑事犯罪的状况，在目前仍超出了公众的心理承受度。

对此，笔者认为，现实的做法是在目前处理制售高压缩比盗版光碟案件时一方面考虑强化保护著作权人利益，另一方面也考虑公众心理承受度，可以考虑设定一个换算参数。