效力性强制性规定

效力性强制性规定

相关法条

《合同法》第52条规定，无效合同的种类应该包括如下几种：（一）一方以欺诈、胁迫的手段而订立的损害国家利益的合同（二）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同（三）以合法形式掩盖非法目的的合同（四）损害社会公共利益的合同（五）违反法律、行政法规的强制性规定的合同。《合同法解释（二）》第14条确认，这里所谓的“强制性规定”仅指效力性强制性规定。

2认定方法

强制性规定一般以三种情况出现。第一种情况:强制性规定本身直接规定了违法行为的效力。第二种情况:强制性规定本身没有直接明确规定违法行为的效力,但引致或结合其他法律条文,其他法律条文明确规定了该违法行为效力。第三种情况:强制性规定本身没有直接明确规定违法行为的效力,也没有引致到其他具体的法律条文中,更没有其他法律条文对其效力予以明确规定。

强制性规范进一步区别为效力性规范和管理性规范（或取缔性规范）

所谓效力性规范，指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范；或者是法律及行政法规虽然没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或者不成立，但是违反了这些禁止性规范后如果使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。

所谓管理性规范或取缔性规范，指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立，而且违反此类规范后如果使合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益，而只是损害当事人的利益的规范。

对于强制性效力性规定的区分方法,王利明教授提出三分法:第一,法律、法规规定违反该规定,将导致合同无效或不成立的,为当然的效力性规定;第二,法律、法规虽然没有规定:违反其规定,将导致合同无效或不成立。但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益,这也属于效力性规定;第三,法律、法规没有规定:违反其规定,将导致合同无效或不成立,虽然违反该规定,但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益,而只是损害当事人利益的,属于取缔性规定(管理性规定)。

比较法

目录

1物理研究方法

2比较法学

1. 2.1 比较法的研究层次

2. 2.2 比较法的方法论

3. 2.3 比较法与判断

4. 2.4 比较法在理论上的作用

5. 2.5 比较法学名著

1物理研究方法

是通过观察，分析，找出研究对象的相同点和不同点，它是认识事物的一种基本方法。

例:发电机和电动机的区别很多，比如它们的原理不同，它们的结构不同；用途不同；能量转换不同。

2比较法学

比较法（Rechtsvergleichung）是不同国家或地区的法律秩序的比较研究。它可以分为三个不同的层次，叙述的比较法，即外国法的研究，评价的比较法，即比较不同国家的法律制度的异同及其发展趋势，沿革的比价法，即研究不公法律制度之间的现实和历史关系。

比较法的研究层次

第一个层次是叙述得比较法，即外国法研究，这是比较法研究的基础，第二个层次是评价的比较法，即研究不同法律制度异同及其发展趋势，它建立在叙述得比较法的基础之上。第三个层次是沿革的比较法，即研究不同法律制度历史的和现实的关系，它建立在叙述得比较法和评价的比较法之上已在历史上和现实中不同法律制度在法律移植和借鉴中所形成的

实际关系为研究对象，是比较法研究的最高层次。

3比较法作为一门独立的许可其研究对象是世界各个法律体系之间的关系，而不是不同法律制度之间的学科其研究对象是世界各个不同法律体系之间的关系，而不是不同法律制度之间人意的比较。

比较法的方法论

一叙述的比较法的方法论？

1.基本原则，按照外国法的原样认识外国法。研究外国法要求人们语言交流畅，对该国法有某种基本知识，特别是他们的法律渊源，基本法律概念，法律用语，但是，尽管有这些接你是，研究外国法仍然会遇到很多陷阱。

2.信息源的可用性和可信性

外国法律信息来源有两个：第一手资料，即外国制定法，司法报告，判例。他们直接的发露渊源，具有最高的可用性和可行性。第二手资料，即外国法的教科书参考书、杂志上的文章。这些第二手资料比较全面、详细地介绍了外国法的情况。对于初次接触外国法的研究者来说往往是起点，而第一手资料是在了解了第一手资料的基础上才可能进行深入地研究。

3.外国法的渊源的解释和使用

必须准确地使用外国法渊源，包括立法、司法判决和其他的法律渊源，基本的原则是在研究外国法时，人们必须尊重外国存在的法律渊源的序列等级。

各种法律渊源的实际地位不总是表现在国家的正式文献中，甚至法学著作中。

外国法的渊源应该象他们在自己国家那样得到解释。

4.必须把外国法作为一个整体来研究

外国法的分类可能不同于本国法的分类，即使存在同样的分类，在不同国家也有不同的分类方式，相应的法律规则在不同的法律体系中可能属于不同的法律部门。

5 翻译问题

对外国法的翻译一般都采取直译方式。法律用语与日常用语有联系，但也不能等同。

6 过时的法和活法

在研究外国法时，重要的是决定外国哪些行为规则具有法律规则的地位、例如在研究共产党政策在社会生活中的地位，共产党政策往往相当大程度上执行者发的功能。

另外一个问题是某些正式的法律渊源过时的问题，他们不再是哪个国家起作用的法律体系的一部分。

7 法律规则的社会背景和目的。

法律体系是一种社会现象，只表现社会的一个方面，因此不能把它与社会的其他方面脱离。要理解外国的法律规则，就应尽可能的理解他们的非法律的环境（经济的、政治的、道德的、宗教的、文化的）和社会目的。

二关于可比性问题

1.要使比较有意义，比较的对象必须有某种共同性，作为公分母，这种共同性成为，比价的第三项，这不仅是比较法而且是任何比较所要求的。

2.在比较法中，人们的兴趣在于比较法律规则的实质内容，即不同法律体系如何调整在被比较的国家产生的某一情况。这种比较要求被比较的规则事实上处理同样的问题。

3.两个国家使用同样或类似的法律用语并不能保证可比性。反之，即使两个国家的法律规则的法律用语差别很大。从语言上很难看到具有共同性，却可能存在可比性。

4.如果人们期望确定法律体系实质内容的真正的相似性和差别，就不应该以法律规范和制度的名称为开端，而应考虑它们的功能，即规则要调整的事实。被比较的规则和制度必须在功能上相互可比。这种共同的功能是作为“比较的第三项”而发挥作用。

5.还应该注意的是，两个有着同样功能的法律规则之间的比较，并不意味着它们必定有同样的目的。

三不同社会制度国家的法律制度的可比性。

1.西方和苏联学者论可比性

关于可比性问题，往往集中在不同社会制度国家的法律规则，特别是社会主义和资本主义的法的可比性上，也表现在西方法和发展中国家的法律之间的可比性上。从两次世界大战到世纪五六十年代冷战时期，西方法学家一直对苏联和社会主义国家的法律体系采取不承认主义，他们认为，苏联等社会主义归家要不把法律消亡，而法在西方国家是至高无上的，因此两种制度的法律体系是不可比的。而苏联和东欧国家的法学家当时也对社会主义发和资本主义法的可比性持否定态度。进入70年代以来，无论在西方还是在苏联东欧国家对于社会主义法与资本主义法的可比性问题提有了新的认识。保加利亚学者斯谈列夫区别一个制度直接的、当前的功能和他的长远的、最终的目的和功能。瑞典学者博丹认为，社会主义与西方法相比可能服务于不同的阶级利益，但是，人们不应该混淆法律规范的法律、政治目的和它的功能，即法律规范所调整的社会实际情况。

2.邓小平理论如何看可比性

进入20世纪90年代，随着社会主义国家，包括原苏联的东欧国家进行的市场经济改革，上述争论又有了新的内容，如上所述，长期以来在理论界，包括法学界，有一种固定的看法，计划经济等同于社会主义，而是市场经济等同于资本主义。邓小平关于社会主义的本质及计划和市场都是手段的论述，实际上已经为社会主义发育资本主义法是否具有可比性，或者在什么范围内是可比的。在什么范围内又是不可比的争论，在更高的理论层次上做出了中国人的回答。也就是说，就计划和市场的都是手段，社会主义与资本主义都存在计划和市场而言，他们都存在着需要用法律调整的共同的问题，两种法律制度当然存在着可比性。

四规范的比较和功能的比较

比较法按照比较的对象的差别，可分为规范的比较和功能的比较。

1.规范的比较，即比较不同国家同一名称的法律制度、法律规则。这种比较以规则为中心，只要挑选出不同国家或地区具有相同或类似名称的法律文件，把要进行比较的法律制度或规则意一一加以对照，比较他们的异同，即可达到预期的目的。

2.功能比较不是以规则为中心，而是以问题为中心，即只要被比较的国家或地区具有