刑事证明责任分担中的举证倒置以法律经济学为分析视角

刑事证明责任是刑事诉讼中的一个重要问题，由谁举

证关乎起诉的罪名是否成立，进而影响罪与非罪的断定。在刑事证明责任的分担中，我国坚持无罪推定、有利于被告人、反对强迫自证其罪的原则，这些都以人权保障作为出发点。在刑事审判过程中，一方面越来越多的犯罪行为，它们与控制犯罪的刑事政策不相融合、孤证难以定罪（如：巨额财产来源不明）；另一方面，控诉机关一味追求定罪量刑，而忽略了被告人阻却违法的正当事由，不利于被告人权利的保护。我们是否应该赋予被告人一定的举证责任，实行举证倒置，就值得去探讨。本文立足于刑事证明责任分担过程中所出现的举证责任倒置的情形，以法律经济学的分析视角来讨论这种倒置行为的合理性与合法性。

一、刑事证明责任举证倒置的情形

我国《刑法》第395条规定“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的,差额部分以非法所得论,处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”被告人应对其巨额财产来源的合法性承担证明责任,这是对刑事诉讼过程中将控诉机关的举证责任转移到被告人身上的立法确认。在我国刑事法律中，对于举证责任倒置的情形还有很多，具体可以总结为以下的几种类型：

1.典型的职务性犯罪，如上所述及的针对国家工作人员的巨额财产来源不明的犯罪。

2.部分持有型犯罪，比如《刑法》第282条第2款:“非法持有属于国家绝密、机密的文件、资料或者其他物品,拒不说明来源与用途的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。“此时，被告人应该对持有物品的来源和事实用途加以说明，如果不的话，法院就可以推定其行为违法，以此进行定罪量刑，进而免除了控诉机关的举证责任。类似的罪名还有第352条非法持有毒品原植物种子、幼苗罪，第348条非法

持有毒品罪，第128条非法持有、私藏枪支、弹药罪。

3.阻却违法事由发生时，如果被告人的行为符合正当防卫、紧急避险或者其他合法事由时，被告人应当举出充分的证据加以证明，进而免除或者减轻刑事责任。如《北京市高级人民法院关于办理各类案件有关证据问题的规定(试行)》第六十六条规定:“被告人不负证明自己无罪的举证责任，但是被告人以自己精神失常、正当防卫、紧急避险，或者基于合法授权、合法根据，以及以不在犯罪现场为由进行辩护的，应当提供相应的证据予以证明。”

4.其他情形下，被告人应当负有的自证责任。比如，只有被告人自知的一些可以减轻刑事责任的情形、检察机关提出的违法证据不合法时的证明责任等情形。

不难发现，我国法律明文规定允许刑事诉讼过程中的举证责任倒置，并且加以合法化。但是，“就刑事证明责任的分配原则而言,不仅要按照‘谁主张,谁证明’的一般证明责任分配原则,而且还要遵循无罪推定原则,按照这两条原则,证明责任原则上由控诉方承担已经成为刑事证明责任分配的一条黄金定律。”〔1〕再者，“无罪推定是人权保障要求在事实认定领域的体现，人权保障要求的普遍性，决定了这一原则在各国刑事司法中作为证明责任分配原则的普遍确认与适用。可以说，无罪推定原则是刑事证明责任分配的最基本的原则，无罪推定原则是刑事证明责任分配的‘大宪章’”。

〔2〕

无疑，无罪推定原则是刑事诉讼中的黄金定律，也是国际人权保障中公认的准则，对被告人权利的保护至关重要。我们遵循无罪推定，由控诉方举证，但是这与我们将举证责任倒置给被告人是否冲突呢？

二、刑事证明责任倒置的合理性：法律经济学视角下的分析

我国学者对刑事证明责任举证倒置的论述中指出“刑事案件由控诉方承担证明责任,被告人不承担证明自己有

刑事证明责任分担中的举证倒置

———以法律经济学为分析视角

叶晓晓

（中国政法大学刑事法学院，北京

100088）

［摘

要］刑事证明责任分担中出现了举证倒置的立法规定，比如在部分持有型犯罪、巨额

财产来源不明犯罪中，这与传统的无罪推定、保障人权理念产生了冲突。通过法律经济学的分析视角，以理性人的假设出发，基于控诉双方信息的不对称性、成本--收益之间的衡量、公平--效率之间的博弈，论证了它的合理性。

［关键词］刑事证明责任；举证倒置；法律经济学

［中图分类号］D92［文献标识码］A ［文章编号］1009—2234（2012）03—0072—02

［收稿日期］2012—05—11

［作者简介］叶晓晓（1987—），女，河南洛阳人。硕士研究生，研究方向：中国刑法学。

2012年第3期理论观察

N o.3,2012(总第75期)

Theoretic Observation

S erial N o.75

72——

罪或无罪的责任。然而,原则是相对的,由控方所承担的证明责任,基于特定理由在特定情况下可以‘转移’或‘倒置’给被告方。”〔3〕《牛津法律大辞典》也指出:“在某些情况下,法律规定某些特定行为可由一定事实(如占有毒品)推定有罪,并赋予被告人申辩无罪的义务”。〔4〕这些论述早已成为了支撑刑事证明责任倒置合理性解释的论据。

（一）分析前提

在法律经济学的分析方法中，我们有几个假设，比如资源稀缺性假设，经济人假设，所有的分析都是建立在这几个基础上。而在犯罪情形中，我们有必要对经济人假设做出一个界定。刑事犯罪中，我们假设犯罪人也是理性的，是追求自身利益最大化的个体，当事人实施犯罪是经过利益衡量的，认为犯罪所得利益将大于因此所受的损害。在刑事证明责任过程中，我们由此也可以假设刑事诉讼中的当事人和其他参与人都是理性的，都是利益的最大化者，追求效益的最优和特定的目的。

（二）证明过程中的信息不对称性

信息不对称性，是指在经济交易活动中，买方和卖方对于所进行的交易所掌握的信息不同，一般认为是卖方的信息要比买方的齐全，因此所进行的市场交易也是不公平的。所以，掌握较多信息的一方占据优势，而信息匮乏的一方则处于不利的地位。实现公平交易的过程，也就是信息博弈的过程。

在刑事诉讼中，侦查机关和控诉机关负担举证责任，掌握着强大的国家机器和工具，代表国家公权力，举证犯罪有诸多便利，但是客观真实不可能再现，我们追求的只能是法律事实。由此，客观真实与法律事实之间必然有一定的距离，比如当事人的主观犯罪意图以及具体犯罪情形就无法完全确定，这些障碍就使得冤假错案难以避免。

犯罪嫌疑人作为行为的实施者，掌握最全面的案件信息。犯罪人是理性的，会否认自己的行为或者进行合理化解释，逃避法律的惩罚。由此，控诉方和犯罪方之间就出现了信息不对称性。

一方面，在强大的国家机器和控制预防犯罪观的思想模式下，控诉机关承担着一定的办案数量指标，总是想法设法进行有罪指控，而忽略了犯罪嫌疑人的正当事由。此时，掌握最全面犯罪信息的犯罪嫌疑人，应该主动承担自己无罪或者阻却违法、减轻罪责的正当化事由的举证责任，即举证责任的倒置，在与控诉方博弈过程中追求犯罪信息再现的最大化程度的对称。

另一方面，在部分持有型犯罪和国家工作人员巨额财产来源不明犯罪中，由于控诉机关很难掌握犯罪人的详尽信息，举证困难。刑事政策要求严控此类犯罪，这时由被告人对自己的财产或者持有的违禁品做出合理说明、列举证据是必要的。

（三）成本--收益之间的比较分析

经济学要求以最小的成本获取最大的收益。在刑事活动中，刑法的经济目标是最小化犯罪的社会成本，那么对犯罪的最优威慑就应当在犯罪的社会净损失和预防犯罪的成本之间寻求平衡。寻求平衡中，我们应该以犯罪举证控告为基础，适用于证明责任分担的过程。

法律资源有限，每动用一次就要花费一定的成本。如果在成本与惩罚犯罪以后所获得社会收益的比较中，成本小于社会收益，那么我们可以说刑事责任分担举证过程是成功的。在法律成本和社会收益的计量上，我们不能简化为数字性的指标，因为有些心灵上的慰藉和社会民众预期幸福感、满足感的实现无法进行数学计算。对此，我们可以以社会所欲求的目标、一定时期内国家想要推行的社会政策为标准，与成本进行理性上的比较，从而得出两者之间的大小，决定是否继续推行这种模式。

具体到刑事责任分担的过程中，对于部分持有型犯罪（毒品等违禁品）和巨额财产来源不明罪，虽然控诉机关掌握着强大的法律机器和便利的社会资源，但此类犯罪的隐蔽性和模糊性，即使花费了巨大的人力、物力等成本，最后所收获的证据也并不一定能够使得犯罪嫌疑人获得有罪判决。这样我们就达不到预期的社会收益，无法达到社会预防犯罪所获收益的“帕累托最优”。相反，如果我们把举证责任推向犯罪嫌疑人一方，实行倒置，由其自证行为合法或者所持物品来源、用途的正当性，那么就会节省司法资源，实现特定的社会目标和刑事政策。因此，成本与收益比对刑事责任举证倒置提供了一个理性的解释。

（四）效率的要求：与公平之间的博弈

公正与效率就好比“蛋糕的分割”，效率是蛋糕的大小，而公正是对蛋糕如何进行分割。我们要把蛋糕做大，也要使蛋糕分配的令人满意。那么是首先追求蛋糕的分割合理性，还是要把蛋糕先做大？不同的价值取向下，我们处理公正与效率的关系就不同，是效率优先，是公正优先，还是两者兼顾？

无疑，法律经济学追求效率优先，以最经济的发展方式追求最大的社会公正。但公正也是社会政策的趋向。公平与效率的博弈中，对效率的要求还是大于对公平的向往，正如西方法谚“迟来的正义不是正义”。

在效率观上，边沁认为，立法者应以公共利益为目标，最大范围的功利应成为他一切思考的基础。了解共同体的真正利益是什么，乃立法科学使命之所在，关键是找到实现这一利益的手段。〔5〕反思刑事诉讼过程中的举证责任分担，我们可以借用这种观念对倒置的举证情形做出合理说明，它的立法目标是在最大程度上追求效率。虽然在刑事控诉中，检方指控符合当代立法精神，检方站在国家护法者的地位上，追求定罪量刑，但如果没有举证倒置加以辅助，单纯追求公正有时会阻碍效率的实现。在特殊类型的犯罪中，过度顾及公正，控方要进行旷日持久的举证，此时的正义由于失去了效率，开始变的不正义，而举证倒置追求效率，正好可以弥补这种缺陷。

三、结论

有的学者认为“诉讼模式和价值观对刑事证明责任分配机制的不同影响只不过是人们从不同的理论视角出发得出的不同结论而已。”〔6〕笔者赞同这种解说。但是，我们无法否认刑事证明责任分配中，大量举证责任倒置情形的存在以及立法的确认。而这种举证倒置，在法律经济学视角下的分析是合理的，符合我们的理性思维。在法律经济学理论下，从犯罪人理性的假设前提出发，我们明晰了证明过程中信息的不对称性、成本与收益之间的比较、公正与效率的博弈等三个方面，我们在理论上的论证恰好证明了这种倒置情形下的合理性。因而，在这种分析视角下的解读，可以让我们更好的领会刑事证明责任分配过程中举证责任倒置的立法、执法和司法深意。

〔参考文献〕

〔1〕夏良田.刑事证明责任倒置问题研究〔J〕.东岳论丛，2005，（04）：150-153.

〔2〕黄维智.刑事证明责任分配的三项基本原则〔J〕.社会科学,2007，(03):92-100.

〔3〕龙宗智.证明责任制度的改革完善〔J〕.环球法律评论，2007，（03）：37-43.

〔4〕〔英〕戴维·M1·沃克.牛津法律大辞典〔K〕.上海：光明日报出版社，1988：715.

〔5〕〔英〕边沁.立法理论〔M〕.李贵方，等，译.北京：中国人民公安大学出版社，2004：1.

〔6〕左为民，周光权.刑事证明责任分配机制的法理学分析〔J〕.现代法学，1993，（03）：22-26.

〔责任编辑：冯延臣〕

73

——