毒树之果理论之探讨
刑事诉讼中的“毒树之果”相关问题探析
判词 可以认为是“ 毒 树之果 ” 理 论之滥觞 。此后 ， 在Ｎ ａ ｔ —ｄ ｏ ｎ ｅ ｖ ．
Ｕ ｎ ｉ ｔ ｅ ｄ Ｓ ｔ ａ ｔ ｅ ｓ 一案 中， 被 告人 纳多 恩在第 二次被 检方起 诉后 ， 美 国
明确 提到 ， 应禁止非法手段所 取得之证 据 的一切使用 ， 所谓 “ 一切 使用 ” ， 自然也 包含 了通过 该非 法证 据进 一 步获取 其他 证 据。此
党 的十八届 四中全会通过 的《 中共 中央关 于全 面推进 依法 治 国若干重大 问题 的决定 》 指 出： “ 汲 取 中华法 律文化 精华 ， 借 鉴 国 外法治有益经验 ， 但 决不 照搬 外 国法治 理念 和模 式 。 ” 因此 ， 应结
不到保 障， 程序正义也很难实现 ； 保 障犯 罪嫌 疑人 和被告人 的权 益
和惩罚犯罪 ， 二者相辅相成 ， 不应 该 片面强调其 中一 点 。因此 ， 有 必要在广泛吸取域外有益经验 的基础上 ， 在立法 上对 “ 毒树 之果 ” 的处理方式加 以明确 ， 赋予 司法者 相应 的 自由裁 量权 。在 坚持 和 完善非法证 据排 除规 则 的前 提下 ， 由法官 和检 察官根据 个案 的实 际情况 、 证 据取得的违法程 度 、 案件 的严 重性 、 查清 案件事 实 的难 易程度各个方面来对 “ 毒树之果” 是 否应予 以排 除进 行 自由裁量 ，
一
果” 的证据是否具有可采性 ， 法 官拥有 自由裁量权 。根据英 国《 警 察与刑事诉讼法》， 被告人供述 被部分 或全部排 除 ， 并不影 响从 该 供述 中所发现之事实 作为本 案证据 的可采 性。这就 意味 着 ， 即使 非法证 据被排 除 ， 但 由此非法证 据所 派生 的第 二位证 据依然 可 以
试析美国证据法中的“毒树之果”规则
试析美国证据法中的“毒树之果”规则论文摘要美国证据法中的“毒树之果”规则重心在于排除政府非法取证所获取的“二次证据”，该规则的产生渊源于上世纪六十年代沃伦法院所书写的一系列判例。
该规则的精义在于以何种标准认定“毒树”与“果实”间的因果关系，美国联邦法院并未采取“裁量排除主义”，而是在司法克制主义前提下以“必然发现”、“善意诚实等”规则明确因果关系。
论文关键词毒树之果证据排除规则裁量排除主义翻开上个世纪六十年代后的美国宪政史，联邦最高法院在证据排除规则上所表现出的那种“指点江山、激昂文字”式的勇气与自信为美国刑事证据法注入了新的活力。
大法官们在无数判例中投笔著文来表达他们所深信的“宪政精义”，将曾“受侮辱与受损害的”刑事被告人从历史中重新拉了回来，宣告与赋予了刑事被告一系列宪法性权利。
大法官们在证据法判例中的“妙笔”给了我国法律学人新的学术兴奋点，通过建立证据排除法则来规范侦查行为是我国现行刑事诉讼法学研究的流行进路之一。
但是，我们对美国的有关证据排除法则也许有所误读，这种误读表现为将具有丰富内涵的证据排除法则等同于非法证据排除，而且将美国联邦最高法院的判例误读为“裁量排除主义”。
所以，本文试图重新探讨证据排除规则放射效力的射程范围与排除标准，以求教于诸学人。
一、“毒树之果”规则的界定何为“毒树果实”（FruitofPoisonousTrees）规则？毒树果实理论与我国所谓的“非法证据排除规则”关系如何？例如，检警违法搜查刑事被告人甲之住宅，从甲所绘地图及所记日记中获得另一同案被告人乙所涉嫌之犯罪信息及其它证物，如果我们以证据排除规则将地图及日记的证据能力排除，那么检警根据地图及日记而获其它证据（证人乙及证物）是否具有采用之容许性？而这种容许性的探讨便是证据排除规则之放射效力所要解决的问题。
美国证据法上有“证据的排除规则”（exclusionofevidence）与“排除规则”（exclusionaryrule）之区分，前者范围与外延极为广泛，是指法院基于控辩平等、防止误导陪审团、辩方防御等程序公正理由及诉讼效率上的考量而禁止将某些特定证据作为裁判之基础，例如传闻证据、意见证据、特定品格证据、剥夺对方反质问权之证据、违反证据开示之据证等；后者深为我国法律学人所耳熟能详，其核心内容是要求取证之公权力方遵守取证规则，如果检警的取证行为侵犯了美国宪法所保护的刑事被告人权利，法院不但有权进行司法审查而且有权排除该证据的证据资格。
新刑诉法背景下“毒树之果”理论之探讨
新刑诉法背景下“毒树之果”理论之探讨随着新刑诉讼法出台，我国已经以法律的形式确立了“非法证据排除规则”，但是与这一规则具有衍生关系的“毒树之果”在我国还未正式确立。
在新刑诉法“尊重和保障人权”的价值取向下，结合我国国情引入“毒树之果”理论具有积极的理论和实践意义。
标签：非法证据排除；毒树之果；衍生证据2012年全国“两会”期间，素有“小宪法”之称的《中华人民共和国刑事诉讼法》修正案高票通过。
新刑诉法修正案及司法解释中所体现的亮点颇多，但笔者认为值得提及的是将“尊重和保障人权”这一宪法的规定写入刑诉法提纲挈领的总则部分，并在各个分则中都有不同程度的体现，应该说这是我国法治事业不大不小的里程碑。
其中“非法证据排除规则”作为一项制度在新刑诉法中的明确确立便是“尊重和保障人权”的具体体现。
同时，与“非法证据排除规则”在历史和理论上具有一脉相承的“毒树之果”理论，在新刑诉法的背景下提及也凸显其现实意义。
一、“毒树之果”规则的理论内涵“毒树之果”这一概念源于美国，简言之，就是指以非法取得的证据为线索间接获得的证据[1]。
该理论在美国的正式得以确立源于联邦最高法院对王森诉合众国一案的裁决。
在该案中，法庭认为，除非政府可以清楚表明第二位证据的发现独立于“被污染的”、非法的第一位证据，否则第二位证据必须作为“毒树之果”予以排除[2]。
实际上，“毒树之果”这一词中的“毒树”指的是违法收集的刑事证据，“之果”指的是从毒树中线索获得的证据[3]。
“毒树之果”规则在美国的产生和确立是20世纪60年代民权运动兴起的必然结果。
但是，随着公众利益的保护与少数犯罪嫌疑人人权保障的博弈、警方办案和公众对判决的接受程度的挑战，人们越发意识到一味强调对“毒树之果”的绝对排除，对惩罚犯罪、维护社会秩序必然会产生很大的冲击，必然导致过度重视个人权利的保护而违背社会价值的困境。
因此，美国联邦最高法院在利益权衡之下又为“毒树之果”确定了几项重要的例外。
“毒树之果”理论研究
对 象。
“ 毒树之果” 理论溯源 “ 毒树 之果” 是美国刑事诉 讼中对某类证 据所作 的一个 形象化 的概 括 ，意指 “ 根据以刑讯逼供等非法手段所 获得 的犯罪嫌疑人 、刑 事被告 人 的 口供 ，并获得的第 二手证 据 （ 派 生性证 据 ） ” 。 以非 法手 段所 获得 的１ ： ３ 供是毒树 ，而以此所获得 的第二手证据是毒树 之果 。 这一理论确立 了一个基本思路 ，即如果 收集证据 的方式不 合法 ，则 可能面对该证据不受采纳的结果 。这从根源上消 除了侦 查机关非 法取证 的动机 ，以此保障 司法程序 的正 当化 。 “ 毒树 之果 ” 的毒性 在 于 “ 毒 树 ”本 身是破坏司法公正的行为 ，其生长 出的果实 即使再甜再 美 ，也是 对于整个司法系统具有破坏性 的存在 。 “ 毒树 之果” 理论于 １ ９ ２ ０ 年 由美 国霍 姆斯大法 官在 西尔弗索恩木材 公 司诉合众国案 （ Ｓ ｉ ｌ ｖ ｅ ｒ ｔ ｈ ｒ ｏ ｎ ｅ Ｌ ｕ ｍ ｂ ｅ ｒ Ｃ ｏ ．ｖ ．ｕ ｓ ） 案中首先提出 ，被视 为该理论的源头 。二 十世 纪六 十年代 ，美 国最 高联邦 法 院正式 确 立 了 “ 毒树 之果 ” 的规则 ，即 “ 美 国联邦 政府机构 违反美 国宪法规定所 取得 的证据材料 ，在审判 中不具有证 明力 。 ” 此后 ，该理论在多数 现 代法 国家 得 以确 立 ，但 各 国对待 “ 毒果” 的态度有 所不同 。其 中，该理 论发 源地 美 国对 于 “ 毒果 ” 的 态度是 坚 决 抵制 ，只要侦查人员收集证据 的行 为出现 违法 ，以该 行为所 取得的证 据 即不得提交法庭 。但这一方式客观上致使部分具备 真实性 的证 据受到 排 除 ，导致一些原本证据确 凿 的案 件无法 定罪 ，因此受到 社会 的反对 。 近年来 ，美国不断通过例外 规则 对 “ 毒 树之 果 ” 理论进 行 修正 ，通 过 不 断明确了侦查行为 的违法 性程度 进行 “ 毒果 ” 排除 ，因此 “ 毒 树之 果 ” 的界限在不断限缩 ，从过去绝对保护 宪法权利 ，维护 司法 程序公正 的角度逐步向兼顾实体正义变化 ，更具 司法理性 。 日本法院系统将 “ 毒树 治 国” 引入 国内 时，并没有 直接 沿袭 美 国 的思路 ，而是结合国 内基本 司法境况 ，对该规则进 行变种 。一 方面 ，在 理 论认定上 ，二者并无 较 大 差异 ，但 在具 体 对 待 “ 毒 果 ” 的态度 上 ， 日本表现出了一定的克制 。一方面 ，仅在取证程序 构成 重大违 法时才能 使用 “ 毒 树之果”排 除理论 ；另 一方 面 ，对 实 体正 义与 程序 正 义进 行 考 量 ，如果排除具备真实性 的证据会导致无法定罪 的情况 ，则 不适用该 理 论 ；此外 ，在重大事件对于社会有较大影 响时 ，也不适用该 理论。 日 本 采取了相对主义的态度 接纳 “ 毒树 之果 ” 理论 ，即一 方面通 过该 理 论 维护程序正义 ，另一方面在面对具备真实性 的证 据时 ，出于 实体正义 的考量 ，对该理论有所保 留。 而在英国 ，则在普通法 、成文法 中均规定 了可 以使用 “ 毒果 ”，致 使 多数非法取证获得的证据均能够得到使用 。通过法 官 自由裁 量 ，对于 轻 微违法取得的证据并不予 以排除 ，但通： 过刑讯逼 供所 取得 的任何线索 均 不能得 以使用 。而在实践 中 ，应该 司法 界 对 于 “ 毒果 ” 采取 了较 为 宽 容的态度 ，多数非法取得 的证据 ，只要： 不对审判公 正性产生 动摇 ，即
我国采用“毒树之果”理论的路径之探讨
安徽警官职业学院学报Journal of Anhui Vocational College of Police OfficersNo.6,2020 General No.111,Vol.192020年第6期第19卷（总第111期）我国采用“毒树之果”理论的路径之探讨李丹屏（中国人民大学法学院，北京100872）【摘要】"毒树之果”规则最先由美国联邦最高法院通过判例的形式予以确认，后逐渐为越来越多的大陆法系国家所接受并采纳。
我国现行刑事诉讼法并未以立法的形式确认“毒树之果”规则，但是对于实践中出现的以非法证据为线索获得证据的情形,如果不加以排除，则会导致非法证据排除制度被架空。
通过对现行刑事诉讼法的解释，我国具有设置“毒树之果”规则的立法基础；通过实证分析，我国司法实践中存在的"重复供述”是“毒树之果”规则的实际运用。
对此，我国应当借鉴大陆法系国家对于"毒树之果”的运用方式，采用相对排除，赋予法官自由裁量权。
在程序上，我国应将庭前会议的审查范围扩大至对证据可采性的实质性审查。
并最终通过最高人民法院、最高人民检察院以指导性案例的形式予以确认并引领司法实践。
【关键词】非法证据排除规则；毒树之果；重复供述；相对排除；指导性案例【中图分类号J D925.213【文献标识码】A一、问题的提出“毒树之果”规则是指非法取得的证据为“毒树”，由该非法证据所衍生的证据,即使是合法取得的，仍然是毒树的果实,不得使用。
⑴“毒树之果”规则最早由美国通过判例的形式予以确认，即1920年西尔弗索恩木材公司诉合众国案。
在该案中联邦探员非法地扣押了西尔弗所思木材公司的商业文件,并对其进行拍照,其后警察根据这些材料想大陪审团申请传票，接着通过传票重新获得了这些文件①。
对此，联邦最高法院认为以非法搜查获得的信息为依据而签发的传票是无效的。
正如控方不能在法庭上使用违宪搜查所“污染”的证据，并且这种“污染”延伸至通过以非法搜查得来的信息为基础所获得的其他证据。
浅谈毒树之果理论对我国的借鉴意义.docx
浅谈毒树之果理论对我国的借鉴意义.docx毒树之果理论是美国最高法院在1960年代提出的一种刑事审判规则。
该理论认为，如果证据是通过非法手段获得的，那么这些证据就是“毒果”，不能使用在法庭上，即使这些证据证明被告人的罪行。
这个理论在美国的法律制度中有着重要的作用。
它使得法庭在审判过程中必须遵守法律程序，不能用非法手段收集证据。
这样可以确保被告人的权利得到保障，保障司法公正。
但是，在我国目前的法律体系中，是否可以借鉴这种理论呢？我国目前对刑事诉讼中收集证据的要求是非常严格的。
在刑事案件中，如果证据是非法获得的，那么法院不仅会排除这些证据，在处理非法手段获得的证据时，还要对违反法律规定的人进行处理。
因此，在这个方面的保障上，我国还是有法律基础的。
但是，毒树之果理论不单单是强调要排除非法手段获得的证据，它更加强调的是法律程序的合法性和公正性。
在我国，虽然法律规定收集证据必须遵守法律程序，但是在实际操作中，有一定的灰色地带，其中存在一些非法行为。
比如，在公安机关的侦查过程中，往往会存在强制审批、即期羁押、刑讯逼供等违法行为。
这些非法手段获得的证据，在我国的法律体系中是被排除的，但是这些非法行为的后果和影响仍然存在，会导致刑事司法失去一定的公正性。
因此，毒树之果理论在我国的借鉴意义在于，强调法律程序的合法性和公正性，同时加强对违法人员的处罚力度。
另一方面，我们也需要建立更加完善的法制体系，加强法律宣传教育，增强公众法律意识，提高司法公正性，这样才能真正做到毒树之果理论的全面应用。
总之，毒树之果理论在我国法律体系中具有一定的借鉴意义，它可以引导我国的司法实践更加注重法律程序和公正性，以便更好地保护被告人的权利，并促进司法公正。
证据问题之毒树之果
毒树之果“毒树之果”一词中的“毒树”指的是采取非法方式收集到的刑事证据，以非法证据为线索进而获得的其他证据，则为毒树的“果实”。
“毒树之果”，是美国刑事诉讼中对某种证据所作的形象化概括，意指“根据以刑讯逼供等非法手段所获得的犯罪嫌疑人、刑事被告人的口供，并获得的第二手证据（派生性证据）”。
以非法手段所获得的口供是毒树，而以此所获得的第二手证据是毒树之果。
它要求，违法收集的刑事证据不具有可采性，通过该证据进而收集到的其他证据原则上也应该被排除。
一、世界各国对“毒树之果”的态度从世界绝大部分法治国家的司法实践来看，除几种例外情况，“毒树之果”往往都为法庭所拒绝采用。
就我国目前的实际情况来看，对毒树之果的法律运用原则，既无法律明文规定，也无明确的司法解释。
但根据我国的刑事诉讼法第31条关于证据以及证据的适用原则之规定，以及从我国刑事司法的实践来看，“毒树之果”是不为法庭所拒绝的。
我国之所以不拒绝“毒树之果”，其根本目的在于其有利于破案定罪。
二、尽管立法如此，但是在我国学术界一直都还存有争论关于“毒树之果”可“食”性的问题。
一些学者认为“毒树之果”在一定情况下可以吃，一些认为无论如何都不可以吃，更有一些学者认为可以适当选择。
具有代表性的主要有以下五种观点：1、真实肯定说。
该说认为应当重视证据的客观性，实事求是地处理问题。
如果非法证据经过调查属实，并于证明案件真实确有必要，则可予以采信。
以这个观点来讲，通过此类非法证据获得的第二手证据则也是可以采信的，则“毒树之果”是可以吃的。
2、区别对待说。
该说认为应该将非法取得的言词证据和实物证据区别对待。
非法取得的言词证据无论其真实性如何，若作为证据就等于承认刑讯逼供，威胁取证，诱骗取证等活动，从而直接背离《刑事诉讼法》第43条的规定，因而应将其排除；而非法取得的实物证据则不会因收集程序和方法的违法而改变其性质，只要查证属实、就可以采信。
在这个观点里，根据非法言辞证据获得的证据是应当排除的，而实物证据则因其客观性而获得有效，“毒树之果”的吃法一分为二。
毒树之果理论
2009年2月（总第194期）法制与经济FAZHIYUJINGJINO.2，2009(Cumulatively，NO.194)客观性和关联性是证据的内容，而合法性是证据的形式，是客观性和关联性的法律保障[1]。
所以享有调查取证权的主体违反法律规定的程序和权限，尤其是以侵犯公民基本权利的方式获取证据的行为被各国法律所禁止。
一方面，法律、行政法规以及内部纪律或职业道德会对相关主体予以制裁，使之承担相应责任；另一方面，相关证据的证据明力也会因此被消减乃至否定，即形成各国刑事证据立法的非法证据排除规则。
但是，许多国家包括我国的证据规则上，仅明确规定直接非法证据的法律效力，而对以非法证据为线索所获得的间接证据的法律评价却语焉不详，在理论和实践上争议颇大。
美国法院在大量判例中不断总结与逐步完善的“毒树之果理论”，是迄今解决非法证据的衍生证据问题的主要司法经验之一，对于我国正在进行的证据立法和逐步深入的证据研究具有积极的借鉴意义。
一、毒树之果理论与非法证据排除规则国内学者曾将非法证据和美国证据法上的“毒树之果”相混淆，例如有学者认为，“美国的刑事司法制度中有一个颇为著名且颇具特色的法则即‘毒树之果’法则。
按照这个法则的规定，通过不符合法律规定的搜查、询问等侦查活动获得的证据材料不得在审判中作为证据。
尽管这些证据材料是可靠的，而且能够证明案件真实情况，但他们必须被排除在证据之外，因为获得这些材料的方式是不合法的。
换言之，有毒的树结出来的果实也一定有毒”[2]。
实际上毒树之果一词中的“毒树”指的是采取非法方式收集到的刑事证据，以非法证据为线索进而获得的其他证据，则为毒树的“果实”。
因此毒树之果与非法证据排除规则既是相互区别，又是紧密联系的。
换言之，毒树之果是非法证据排除规则的延伸。
现代法治国家的刑事证据法和判例基本都要求证据的取得应符合法律的规定。
相应地，非法方式取得的证据的证据能力要受到限制。
但是历史传统、法律观念以及诉讼文化的差异导致各国非法证据排除规则的具体内容又有较大差异。
毒树之果论
张贵锋2011664176浅论“毒树之果”的证据能力摘要：执法人员通过不合法的程序所取得的材料，均不得在审判中作证据使用以非法行为作为条件或以非法证据为线索而得到的其他证据。
“毒树之果”证据能力问题实质上是程序正义与实体正义价值取舍的问题。
毒树之果是否具有证据能力,我国宪法和刑事诉讼法没有明确规定,学界趋向否定其证据能力。
个人认为不应该对非法取得的实物证据一律予以排除，要对非法取得的实物证据排除规则采取正确的态度。
关键词：毒树之果；证据能力；非法证据；实物证据一、毒树之果理论最早的萌芽毒树之果理论作为一个保护刑事被告人权利的理论，在美国也不是从来就有的，一定的制度需要一定的环境来造就，毒树之果也不例外。
1920年，西尔弗索恩·伦巴公司诉美国案(Silverthorne Lumber Co. v. USA)案中，联邦特工人员以不合法的手段扣留了西尔弗索恩·伦巴公司一些书籍和记录，但是被告获得了法院批准归还书籍和记录的命令。
特工人员遵守了法院的命令，但在归还书籍和记录之前，将这些要求归还的物品进行了拍照。
法院审判中，控方根据这些照片要求法院对这些文件签发传票，辩方西尔弗索恩案要求排除非法证据所衍生的第二手证据。
最高法院认为：以非法搜查获得的信息为依据而签发的传票是无效的。
正如控方不能在法庭上使用违宪搜查获取的直接证据一样，对于以此搜查为基础而获得的间接证据亦不能使用。
排除规则适用于违宪搜查所污染的证据，并且这种污染延伸至通过以非法搜查得来的信息为基础所获得的其他证据。
美国宪法修正案第4条：人民有保护其身体、住所、文件与财产的权利,不受无理拘捕、搜索和扣押，此为不可侵犯的权利的规定,而西尔弗索恩案却成为了确立毒树之果原则的重要源头。
二、毒树之果证据能力的价值冲突在刑事诉讼中,程序正义和实体正义的统一是立法者追求的理想状态,而毒树之果作为证据破坏了这种理想状态。
程序正义禁止违法取证,要求否定毒树之果的证据能力。
浅谈“毒树之果”的合理运用
浅谈“毒树之果”的合理运用浅谈“毒树之果”的合理运用李新贵刑事非法证据“毒树之果”合理运用问题，在法学界争论较多。
《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》颁行以后，对毒树之果脱毒食用问题进一步进行理论探讨更显得重要。
笔者特谈管见，以求教同仁。
一、“毒树之果”食用价值的客观分析“毒树之果”能不能运用?这一问题绝不可简单的作出可以或不可以这样不顾实际情况的简单结论。
因为社会事物在发展过程中，本身就存在各种各样复杂多变的情况。
唯物辩证法原理告诉我们，在认识事物的时候，绝不可禁止、片面的去看待事物。
一概的肯定或否定，都将难以得出正确的结论。
而且，还可能走向极端，将事情办坏。
那么，如何正确认识这一问题?笔者以为必须树立正确的辩证思维思想，客观、辩证的去分析认识这一问题。
(一)正确认识“毒树之果”的客观性“毒树之果”的客观性，是指“毒树之果”这一事物在社会发展过程中是客观存在的。
虽然我们反对刑讯逼供，不希望有违法行为的发生，社会文明进步，司法活动合法公正，没有“毒树”及“毒果”的存在。
可是，社会事物的发生与发展，往往是不能完全以人的意志为转移的。
虽然人们对某些事物的存在与发展，可以在一定范围内采取措施控制和延缓，但都难以完全消除和禁绝。
就拿禁止刑讯逼供行为而言，对其禁止的立法早已有明确规定，并非无法可依，可仍屡屡发生，累禁不止，且在近些年还大量发生。
不可质疑，社会越文明，刑讯逼供这类与文明相悖的社会毒疾必然要少一些。
但是，人类社会发展至今，还没有哪一个国家禁绝过刑讯。
就拿世界第一个颁布成文宪法的法制强国美国而言，在“911”事件以后，刑讯逼供现象还有加剧发展之趋。
必须强调，承认“毒树之果”的客观存在性，不是主张“毒树之果”存在的合理性。
而是主张在认识社会事物的时候，应该实事求是的去面对。
因为，这是正确认识事物的前题和基础。
(二)正确认识“毒树之果”的客观毒害性不容质疑，“毒树之果”的毒害性是客观存在的。
非法证据排除规则之“毒树之果”
、
国刑事案件的侦查过程中， 往往出现类似的情况那就是犯罪嫌
疑人 在侦查机关工作人员 的刑讯逼 供或者变 相刑讯逼供 之下 ． 供述 了侦查人 员所需要或 者期望得 到的 “ 事实 ” ， 侦 查人员就 将 此“ 事实 ” 作为犯罪嫌疑人 的供述 ， 并根据 这份供述 去寻找 气案 件相关的其他 证据 。 这些通过 以上过程 找到的其他相关证据 。 就 被称为“ 毒树之果” 二、 毒树之果理论与非法证据排 除规则之 比较 “ 非法证据” 易言之 ， 是指不具有合法性的证据 。“ 毒树之果 ” 规则是 以非法证据排除规则为基础 。是非法证据排除规则 的派 生性规 则。日 毒树之果理论 与非 法证据排除规则既是相互区别 ．又是 密 切联 系的 ， 即毒树之果 理论是非法证据排除规则的延伸。现代法 治 国家 的刑事证据法 和判例 基本 都要求证据的取得应符合法律 的规定 。相应 地 ， 非法方式取得 的证据 的证据 能力要受 到限制。 法证据排除规则 的内容是严格 限制非法取 得的证据作为定案或 指控 的依 据 ，而毒树之果原 理表面上分析的是 非法证据 的衍生 证据 ， 即“ 果实 ” 的证据适格 性 的判断 ， 但其 实质 上是对 非法 证 据， 即“ 毒树 ” 的法律效力的进一步规范 。 不但 在法庭 上被限制或 禁止 ， 甚 至在 侦查 中其作为线索的意义也被否定 ， 则 困扰非法证 据排除规则的矛盾价值也必然影 响毒树之果理论 ， 甚至更严重 。 因此 ， 对 于“ 毒树之果” 证据能力 的认 定 ， 实质上是法 的价值 的取 舍。在法 的效率价值和公正价值之 间如何权衡并 找到最 合适 的 “ 黄金分 割点 ” ，成为摆在各 国刑事诉讼立法和 司法 实践 中的难 题， 而这个 “ 分割点 ” 的具体 选择也决定了在多大程度上取舍 “ 毒 树之 果” 。
简论我国非法证据排除中的“毒树之果”研究
简论我国非法证据排除中的“毒树之果”研究一、“毒树之果”的内涵和外延（一）“毒树之果”的内涵在刑事司法实践中，经常发生以非法行为作为条件获得非法证据，以该非法证据为线索而得到其他证据，即所谓“毒树之果”问题。
美国在1920年的西尔弗索恩木材公司诉美国案中，联邦最高法院创立了该理论：“禁止以不当方式取证的实质并非仅仅意味着非法而获的证据不应当被法院采用，而是绝对不得被使用”的原则。
其实质即非法证据排除过程中，不仅仅要排除该非法证据本身，而且将使用该非法证据获取的不利于刑事被告的其它证据亦排除在法庭审理之外，即使该证据真实有效且足以扭转判决，也要排除。
可以这样比喻，非法证据是毒树，通过该非法证据获取的衍生证据是果实。
“毒树之果”原则作为非法证据排除规则的延伸规定，对遏制侦查人员在办理案件过程中采取非法搜查、刑讯逼供等违反程序规定，侵犯被告人权利的侦查措施，保护刑事案件被告人的人权方面有着积极的作用。
（二）“毒树之果”的例外1.稀释或污染中断规则，即最初非法取证及第一手非法证据可以由被告或第三方的某种行为所打断。
虽然非法证据依然存在，但其与衍生证据之间的因果关系被断开或稀释，该衍生证据因此具有证据能力。
1936年联邦最高法院在审理王森诉合众国一案中确立这一例外规则。
2.独立来源规则，即衍生证据虽然可以通过非法证据取得，但不是通过非法证据取得，而是通过其他独立的来源取得，则该衍生证据不需要排除。
如1960年贝钮案。
该案中，警察怀疑被告人是犯罪嫌疑人，在未达到法定逮捕标准的之下将其逮捕，并提取其手指印。
在该嫌犯进入审判程序时，控方提交了被告人的指印作为证据，但该指印并非是逮捕后提取的指印，而是警方档案中保存的该被告人的一套旧指印，这套指印亦与作案现场的指印相吻合。
由于审判中当作证据使用的指印并不是来自非法逮捕，而是来自一件无该非法证据无关的其他事项，故该证据因其独立的来源而无需排除。
3.必然发现规则，即证据虽然是通过非法取证的证据衍生出来，即使没有该非法证据，控方也必然会以合法手段取得，该衍生证据则无需排除。
毒树之果焉能食之-论违法取得证据能否使用定罪
司法人员以非法搜查、讯问获取证据后，再以这些证据为线索，通过合法程序获得证据。
前一种证据因违法取得被称之为“毒树”，后一种证据则称之为“毒树之果” (fruits of the poisonous tree) 。
世界各国法院对“毒树之果”的态度基本是拒绝采信。
持否定态度最坚决的是美国。
美国运用“毒树之果”原则审理的最著名案件是20 世纪90 年代球星辛普森杀妻案。
取证时，警察在没有搜查证的情况下越墙入室搜查证据。
虽然，最后取得的所有证据都证明辛普森有罪，但是法官仍以所获证据不具有合法性为由，宣布辛普森无罪。
随着美国诉讼制度的发展和犯罪的日益猖獗，此项原则遭到了很多人的非议。
英国的做法与美国略有区别，保留一定程度的灵活性，赋予法官一定的自由裁量权。
如果取证中违法程度比较轻微，只是由于忽略了必要程序，如，未告知沉默权，搜查缺乏必要手续等，而查到另一种重大证据时，法官可以酌情裁定对后一种证据能否采用。
但是，对违法取得的证据，即“毒树”本身，是绝对不能采用的。
如果不是由于轻微违反程序取证，而是采取刑讯逼供手段逼取口供，同时又供出了其他证据线索，在这种情况下取得的“毒树之果”，任何时候都不能采用，因为刑讯逼供被视为严重违法。
欧洲大陆法系国家最初对一切非法证据和“毒树之果” 都采用一概排除原则。
但随着犯罪规模的扩大，有些国家为加大打击犯罪力度，开始采取相对排除原则，前提是不得因此而侵犯被告的权利，而对于刑讯逼供所取得的“毒树之果” 则一概予以排除。
比利时对非法证据范围作了具体的解释，主要包括三种类型：以违法手段取得的证据，如，警察非法截获邮件并拆看而取得证据；因违反程序而取得的证据，如，比利时只允许在9时至19 时之内进行搜查，超出这个时间即为非法，其他手续不全的侦查活动也属非法；违反基本司法原则而取得的证据，如，刑讯逼供以及其它违反人权公约的行为。
如果非法证据是定案的基础，整个案件即被撤销。
“毒树”必结“毒果”，不管“果实”的外表是多么的色彩绚丽、味道是多么的甘甜诱人，都应该拒绝其致命的诱惑。
论美国毒树之果原则
论美国毒树之果原则论美国毒树之果原则———兼论对我国刑事证据立法的启示汪海燕中国政法大学博士研究生违反美国宪法关于逮捕、搜查、扣押、电子监听、讯问、辨认等相关规定的行为,当事人可以提起侵权诉讼,要求司法机关签发禁止令,要求对违宪者采取行政制裁甚至刑事处罚等。
但是,违反宪法禁止性规定最直接影响刑事司法程序的后果是证据的排除。
我国学者一般将美国的排除规则理解为违反美国宪法第四条修正案而导致非法证据排除的规则,而较少关注违反第五条修正案、第六条修正案以及违反其他正当程序而产生的排除规则。
虽然每个排除规则的基础不尽相同,但是这些不同的宪法保障具有许多共同点———其中,最明显的是,不同的排除规则都要求适用毒树之果原则,虽然在具体适用时有所差异。
执法官员违反宪法、法律相关规定取得的证据,在审判时应予以排除,这是排除规则基本的要求。
但是,排除规则之精髓且适用时最为复杂的莫过于毒树之果理论。
本文对毒树之果原则的基础(排除规则) 、确立和发展(限制) 以及在特殊情况下的适用进行初步探讨,以期对我国有关非法证据排除规则的立法有所裨益。
一、毒树之果原则的适用基础———排除规则、〔1 〕美国宪法第五条修正案规定,任何人不得被迫自证其罪。
联邦最高法院指出,违反第五条修正案的核心是在刑事审判中允许控方使用以强迫方式所取得的被告人供述。
如果被告人的供述是通过自证其罪条款下的“强迫”方式取得,法庭就应该禁止使用该供述。
最初认为米兰达规则要求排除没有给予米兰达警告进行讯问所得的供词,体现了第五条修正案所要求绝对排除。
然而,在今天,联邦最高法院却对“米兰达规则”有着不同的理解,即认为米兰达排除规则作用的范围比第五条修正案本身还要广,即使没有违反第五条修正案的强制性因素存在,也有可能排除被告人的供述。
〔2 〕因此,这就导致因违反米兰达警告而产生的排除规则的适用范围与因违反第五条修正案而产生的排除规则有所不同。
同时,毒树之果原则适用于这两排除规则时,亦有较大差异,此点将在后一部分论述。
浅谈“毒树之果”理论及其在我国的运用
题 。 该 案 中 ， 邦 特 工 人 员 以违 法 手 段 扣 留了 被告 的一些 书 在 联
籍 和 记 录 ，但 是 被 告 随 后 获 得 了法 院 所 批 准 的 归还 书籍 和记
录 的 命 令 。特 工 人 员 在 遵 守 该 命 令 并 归 还 这些 书籍 和 记 录之
前 ， 这 些 书 籍 和记 录进 行 了拍 照 以 留作 证 据 。在 审判 中 。 对 控
但 是 该 规 则 的 适 用 标 准存 在 较 大 分歧 ， 入 “ 树之 果 ” 论 显得 迫切 且 必 要 。将 “ 树 之 果 ” 论 与 “ 现 事 实真相 ” 引 毒 理 毒 理 发
的 实践 标 尺 结 合起 来 ， 除 第 一 证 据 ， 第 二 证 据进 行 认 定 ， 排 对 无疑 更具 有 实践 的 可 能 性 。
关 键 词 ：毒树 之 果 ” 非 法证 据 ； 法 证据 排 除规 则 “ ； 非
２１ ０ １年 两会 期 间 ． 高 人 民法 院 院长 在 工作 报告 中着 重 最 强 调 了排 除 非 法 证 据 的重 要 性 ，同 时也 强 调 人 权 保 障 和实 体
木 材 公 司诉 合 众 （ｉ ｅｔｏ ｕ ｂ ｒ ｏ ｖ ．．一 案 中就 涉 Ｓｌ ｒ ｍｅＬ ｍ ｅ ． ． Ｓ） ｖ ｈ Ｃ Ｕ 及 到 以非 法 搜 查 所 获 证 据 为 线 索 取 得 的 衍 生证 据 的 可采 性 问
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第 ８卷 第 ７期
浅谈“ 毒树之果＂ 理论及其在我国的运用
阮 堂辉 ， 高 原
（ 中南 民族 大 学 法 学 院 ， 北 武 汉 ４ ０ ７ ） 湖 ３ ０４
工作心得：毒树之果规则及其在我国的适用
工作心得：毒树之果规则及其在我国的适用在刑事司法实践中，最简单的排除规则的情况是直接针对非法行为，如不合法的逮捕、搜查、讯问、辨认等程序所取得的证据。
生活往往是复杂多变的。
在某些情况下，所针对的证据之来源具有“间接性”或“派生性”，这类证据经常以非法行为作为条件或以非法证据为线索而得到，即所谓“毒树之果”。
“毒树之果”一词中的“毒树”即上面所说的采取非法方式收集到的证据；而以这些非法证据为线索进而获得的其他证据，则为毒树的“果实”。
毒树之果概念产生于美国，是美国证据法上非法证据排除规则的一项重要内容，现在已在世界上很多国家得到引申和援用，其重要性也越来越得到人们的认可。
树有毒，果实也一定有毒，它要求违法收集的刑事证据不具有可采性，通过该证据进而收集到的其他证据原则上也应该被排除，此即毒树之果规则的直接含义。
一、毒树之果规则的发展概况毒树之果规则源于1920年西尔弗索恩伦巴公司诉美国案。
西尔弗索恩案件建立了这样一个规则：排除规则适用于违宪搜查所“污染”的证据，并且这种“污染”延伸至以非法搜查得来的信息为基础所获得的其他证据，即由非法证据所衍生的第二手证据也在排除之列。
美国联邦最高法院第一次使用“毒树之果”的概念是在1939年的纳多恩诉美国案的裁决意见。
联邦最高法院在其裁决中指出：一旦执法人员初始行为的违法性得到确认，被告就应该有机会“证明针对其指控的实质部分是毒树之果”。
根据这个规定，执法人员通过不合法的程序所取得的材料，均不得在审判中作证据使用，尽管这些材料有可能或能够证明案件的真实情况。
尽管毒树之果规则在最初形成之时适用于第四修正案的排除规则，但是它以后却适用于其他类型的排除规则。
在沃德案（U．S．V．Wade）（1967）中，侵害嫌疑人获得律师帮助权，那么不仅要排除列队辨认而获得的证据，而且，如果以后的法庭上的辨认是先前列队辨认的“果实”，那么也要排除。
在司法实践中，美国毒树之果规则通过一个个典型的案例不断得到发展，形成了一套自身比较完善的理论和规则体系，并得到其他国家的移植和应用，逐步成为世界上通行的一套规则制度。
“毒树之果”理论中国化研究
（一）“毒树之果”的概念
在美国的刑事司法制度中，对于“采用刑讯逼供等不符合法律规定的取证行为获取犯罪嫌疑人、刑事诉讼被告人供述，并根据这个供述而获取的第二手证据（派生证据）”。有一个生动形象的比喻叫做“毒树之果”(Fruit of the poisonous tree)。
“毒树”是指不符合法律规定的获取证据的方式方法，包括直接获取到的证据，例如刑讯逼供，违反法律规定的取证程序所获取到的证据。“果实”是指根据这些不符合法律规定的获取证据的方式方法所获取到的证据，或者采用不符合法律规定的方式方法获取到证据，依据这个非法பைடு நூலகம்据又合法的取得其他证据。第一个例子，公安机关采用刑讯逼供的方式获取到了犯罪嫌疑人的口供，刑讯逼供的方式和以此获取到的口供就是“毒树”。根据这个口供，通过符合法律规定的取证程序取得的证据就是“果实”。第二个例子，公安机关在不符合法律规定的紧急条件又不存在搜查证的情况下，直接对犯罪嫌疑人、刑事诉讼被告人的人身、住所进行搜查，这个就是“毒树”，而“果实”就是经过这个非法搜查所获得的证据。
（三）“毒树之果”理论与非法证据排除
非法证据排除规则（Exclusionary Rule of Illegally Obtained Evidence），意思是采用非法方式获取到的证据在刑事审判中不予采纳。是刑事诉讼中为大多数现代法治国家普遍认可的一项重要的证据规则，,跟“毒树之果”理论一样，来源于美国，在1961年美国联邦最高法院对马普诉俄亥俄州（Mapp v Ohio）一案的裁决后，美国正式全面确立了非法证据排除规则。
在我们国家的刑事诉讼中，之所以还存在刑讯逼供的原因之一是，如上述的第一个例子的情况中，通过刑讯逼供的方法所获取到的犯罪嫌疑人的口供无效，但是经过刑讯逼供所取得的其他证据如书证和其派生证据是有效的。第二个例子的情况所获取到的证据全都没有证据效力。然而有一点是相同的，采用不符合法律规定的方式方法获取到证据，依据这个证据，再采用符合法定程序的方式取得的证据是有证据效力的。换而言之，就是“毒树”我们不完全认同，但是它的“果实”却是无毒可食用的。这跟其他国家不相同，其他国家认为“毒树”是有毒的，那么“毒树”所产生的“果实”自然也是有毒的，所以使用非法手段获取的证据和其派生证据全部无效。
浅谈“毒树之果”规则的运用
浅谈“毒树之果”规则的运用作者：张攀来源：《今日湖北·中旬刊》2014年第01期摘要改革开放以来，非法证据排除规则在立法与司法中已经取得了较大进步，对于非法言词证据与非法实物证据已经有了较明确的排除规则，但是关于非法证据的衍生证据即毒树之果是否具有可采性在立法与司法中还很模糊，本文将对毒树之果理论及我国对于美国毒树之果理论的法律移植的适当性及如何引进进行探讨。
关键词毒树之果非法证据排除刑事诉讼法修正案一、“毒树之果”之产生何为毒树之果？毒树之果理论是怎样产生的呢？“毒树之果”规则，是在1920年美国西尔弗索恩木材公司诉美利坚合众国案中确立的。
该案中联邦刑侦人员以不合法的手段扣留了一些被告人的书籍和记录，但被告人申请后获得了法院批准归还书籍和记录的指令。
可刑侦人员在执行法院指令归还书籍、记录之前，将这些物品进行了拍照。
之后在审判中，控方根据照片要求法院对这些文件签发传票。
对此，最高法院认为以非法搜查获得的信息为依据而签发的传票是无效的。
豍这一判例，随后对法院裁判产生了历史性的巨大影响。
上世纪60年代，美国联邦最高法院正式确立了“毒树之果”规则，既“美国联邦政府机构违反美国宪法规定所取得的证据材料在审判中不具有证明力”。
这就是人们所称的“毒树之果”规则。
二、我国关于毒树之果规则的理论争议我国的刑事诉讼制度领域有“砍树弃果”和“砍树食果”两种理论。
一是“砍树弃果”，顾名思义就是砍掉“毒树”，抛弃“毒果”，这就是否定了这种证据的效力。
“砍树弃果”更注重程序正义，更注意对被告人人权的保护，认为没有程序上的公正，就不会有实体的公正。
正当程序是权利平等的前提，是权力制衡的机制，是解纷效率的保证，也是权利实现的保证，更是法律权威的保障。
英国有格言说：正义不仅应当实现，而且应当以人们看得见的方式实现。
所以说人们对公正的理解和对法律权威的体验首先是从“能够看得见的程序”中开始的。
既然结果是否真正合乎客观真实无从检验，只能由程序的正确来间接地支持结果的妥当性。
毒树之果论
毒树之果论张贵锋2011664176浅论“毒树之果”的证据能力摘要：执法人员通过不合法的程序所取得的材料，均不得在审判中作证据使用以非法行为作为条件或以非法证据为线索而得到的其他证据。
“毒树之果”证据能力问题实质上是程序正义与实体正义价值取舍的问题。
毒树之果是否具有证据能力,我国宪法和刑事诉讼法没有明确规定,学界趋向否定其证据能力。
个人认为不应该对非法取得的实物证据一律予以排除，要对非法取得的实物证据排除规则采取正确的态度。
关键词：毒树之果；证据能力；非法证据；实物证据一、毒树之果理论最早的萌芽毒树之果理论作为一个保护刑事被告人权利的理论，在美国也不是从来就有的，一定的制度需要一定的环境来造就，毒树之果也不例外。
1920年，西尔弗索恩·伦巴公司诉美国案(Silverthorne Lumber Co. v. USA)案中，联邦特工人员以不合法的手段扣留了西尔弗索恩·伦巴公司一些书籍和记录，但是被告获得了法院批准归还书籍和记录的命令。
特工人员遵守了法院的命令，但在归还书籍和记录之前，将这些要求归还的物品进行了拍照。
法院审判中，控方根据这些照片要求法院对这些文件签发传票，辩方西尔弗索恩案要求排除非法证据所衍生的第二手证据。
最高法院认为：以非法搜查获得的信息为依据而签发的传票是无效的。
正如控方不能在法庭上使用违宪搜查获取的直接证据一样，对于以此搜查为基础而获得的间接证据亦不能使用。
排除规则适用于违宪搜查所污染的证据，并且这种污染延伸至通过以非法搜查得来的信息为基础所获得的其他证据。
美国宪法修正案第4条：人民有保护其身体、住所、文件与财产的话。
初审法院判决纳多恩有罪，但联邦最高法院推翻了原判，理由是该电话窃听录音不应采用为证据。
检察官换了个罪名重新起诉，但仍以该录音为主要证据，初审法院再次判决纳多恩有罪，但最高人民法院再次毫不手软地推翻了原判。
最高法院在其裁决中指出：一旦执法人员初始行为的违法性得到确认，被告人就应该有机会证明针对其指控的实质部分是毒树之果。
我国非法证据排除中的“毒树之果”研究
我国非法证据排除中的“毒树之果”研究作者：佟岩来源：《法制与社会》2014年第26期摘要在我国刑事诉讼立法中，对于“毒树之果”是否具有证据能力没有明确规定，如何解决“毒树之果”问题是司法审判实践的难点。
对非法证据的排除程序的运行，案件的公正审判具有重大影响。
因此，本文拟从介绍“毒树之果”的内涵出发，深入分析研究我国“毒树之果”问题，浅谈解决“毒树之果”对于完善刑事证据立法、规范刑事司法实践的重要意义。
关键词非法证据排除毒树之果刑事诉讼程序作者简介：佟岩，甘肃政法学院。
中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）09-291-02一、“毒树之果”的内涵和外延（一）“毒树之果” 的内涵在刑事司法实践中，经常发生以非法行为作为条件获得非法证据，以该非法证据为线索而得到其他证据，即所谓“毒树之果”问题。
美国在1920年的西尔弗索恩木材公司诉美国案中，联邦最高法院创立了该理论：“禁止以不当方式取证的实质并非仅仅意味着非法而获的证据不应当被法院采用，而是绝对不得被使用”的原则。
其实质即非法证据排除过程中，不仅仅要排除该非法证据本身，而且将使用该非法证据获取的不利于刑事被告的其它证据亦排除在法庭审理之外，即使该证据真实有效且足以扭转判决，也要排除。
可以这样比喻，非法证据是毒树，通过该非法证据获取的衍生证据是果实。
“毒树之果”原则作为非法证据排除规则的延伸规定，对遏制侦查人员在办理案件过程中采取非法搜查、刑讯逼供等违反程序规定，侵犯被告人权利的侦查措施，保护刑事案件被告人的人权方面有着积极的作用。
（二）“毒树之果”的例外1.稀释或污染中断规则，即最初非法取证及第一手非法证据可以由被告或第三方的某种行为所打断。
虽然非法证据依然存在，但其与衍生证据之间的因果关系被断开或稀释，该衍生证据因此具有证据能力。
1936年联邦最高法院在审理王森诉合众国一案中确立这一例外规则。
2.独立来源规则，即衍生证据虽然可以通过非法证据取得，但不是通过非法证据取得，而是通过其他独立的来源取得，则该衍生证据不需要排除。
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2009年2月（总第194期）法制与经济FAZHIYUJINGJINO.2，2009(Cumulatively，NO.194)客观性和关联性是证据的内容，而合法性是证据的形式，是客观性和关联性的法律保障[1]。
所以享有调查取证权的主体违反法律规定的程序和权限，尤其是以侵犯公民基本权利的方式获取证据的行为被各国法律所禁止。
一方面，法律、行政法规以及内部纪律或职业道德会对相关主体予以制裁，使之承担相应责任；另一方面，相关证据的证据明力也会因此被消减乃至否定，即形成各国刑事证据立法的非法证据排除规则。
但是，许多国家包括我国的证据规则上，仅明确规定直接非法证据的法律效力，而对以非法证据为线索所获得的间接证据的法律评价却语焉不详，在理论和实践上争议颇大。
美国法院在大量判例中不断总结与逐步完善的“毒树之果理论”，是迄今解决非法证据的衍生证据问题的主要司法经验之一，对于我国正在进行的证据立法和逐步深入的证据研究具有积极的借鉴意义。
一、毒树之果理论与非法证据排除规则国内学者曾将非法证据和美国证据法上的“毒树之果”相混淆，例如有学者认为，“美国的刑事司法制度中有一个颇为著名且颇具特色的法则即‘毒树之果’法则。
按照这个法则的规定，通过不符合法律规定的搜查、询问等侦查活动获得的证据材料不得在审判中作为证据。
尽管这些证据材料是可靠的，而且能够证明案件真实情况，但他们必须被排除在证据之外，因为获得这些材料的方式是不合法的。
换言之，有毒的树结出来的果实也一定有毒”[2]。
实际上毒树之果一词中的“毒树”指的是采取非法方式收集到的刑事证据，以非法证据为线索进而获得的其他证据，则为毒树的“果实”。
因此毒树之果与非法证据排除规则既是相互区别，又是紧密联系的。
换言之，毒树之果是非法证据排除规则的延伸。
现代法治国家的刑事证据法和判例基本都要求证据的取得应符合法律的规定。
相应地，非法方式取得的证据的证据能力要受到限制。
但是历史传统、法律观念以及诉讼文化的差异导致各国非法证据排除规则的具体内容又有较大差异。
例如，美国对非法证据采取的是严格排除的基本立场，例外情况很少；英国则以审判的公正性为基础，允许法官自由裁量是否排除[3]；法国和德国则区别自白和物证，前者无论真实与否都不予采用，而后者查证属实的予以采信。
非法证据排除规则之所以在立法和司法上难以获得普遍一致，在于其本身陷于刑事诉讼制度价值冲突的两难境地，即一端为客观真实，一端为程序主义：排除非法取得的证据难免会出现案件的处理结果不符合案件的客观真实，从而放纵犯罪，妨碍控制犯罪、维护国家和社会安全的刑事诉讼目的。
诚如美国著名的卡多佐大法官的断论，可能导致“因警察的一时疏忽，而让罪犯逍遥法外”[4]；而采纳非法取得的证据也有损司法的纯洁，某种程度上意味着法院宽恕甚至间接鼓励政府的违法行为，导致公民的生命权、自由权、财产权、隐私权等宪法允诺的权利失去依托和保障。
随着民主权利意识的猛醒和正当程序观念的接受，社会公众为追求正义而能够更大程度地容忍与非法证据排除规则相伴的成本，因此各国国内法及国际人权公约上，非法证据不是“取”或“舍”的选择，而是“部分舍”或“全部舍”的权衡。
非法证据排除规则的内容是严格限制非法取得的证据作为定案或指控的依据，而毒树之果原理表面上分析的是非法证据的衍生证据，即“果实”的证据适格性的判断，但其实质上是对非法证据，即“毒树”的法律效力的进一步规范，不但在法庭上被限制或禁止，甚至在侦查中其作为线索的意义也被否定，因此困扰非法证据排除规则的矛盾价值也必然影响毒树之果理论，甚至更严重。
二、毒树之果原理的例外规定尽管毒树之果原理与非法证据排除规则在历史和理论上存在一脉相承的联系，但是毕竟二者规范的是不同的对象。
如上所述，毒树之果涉及的是非法证据在非法庭审判环节上的法律意义以及非法证据的衍生证据的证据能力的问题，所以与非法证据排除规则不同，在权衡客观真实和程序正义两种价值时，会稍微倾向前者。
英国的刑事证据制度上也因此采用“砍掉毒树”但“食用毒树之果”的原则，即如果毒树之果符合证据的客观性和关联性，仍然具有可采性[5]。
美国司法判例上也形成了一系列的毒树之果原理的例外规则。
事实上，毒树之果原理和例外规则共同构成了毒树之果理论，二者是不可或缺的统一体，毒树之果原理的例外规则主要为以下三种[6]：（一）稀释或清除污染规则，即最初违法性的污染可以由被告或者第三方的独立行为所“清洗”，非法性与证据之间的因果关系由此被断开或证据的非法性被稀释，并因此具有证据能力。
（二）独立来源规则，即如果案件的事实情况由独立来源获得，而非单纯利用非法证据为线索的，则该证据仍不失可采性。
（三）最终或必然被发现规则，即控方只要能以足够有力的证据证明非法取得的这项证据，最终或必然会以合法手段取得，这项证据仍具有可采性。
毒树之果理论之探讨李秋芳（南京大学法学院，江苏南京210093）[摘要]毒树之果理论是美国法院在多年的刑事审判中逐步总结的证据规则之一。
毒树之果一词中的“毒树”指的是采用非法方式收集到的刑事证据，以非法证据为线索进而获得的其他证据，则为毒树的“果实”。
原则上由于非法证据的毒素的传染导致其衍生证据的适格性受到法庭的质疑，但是为了保证惩罚犯罪和保障人权的有机统一，也形成了诸如稀释或清洗污染、独立来源、最终或必然发现等一系列的例外规则。
笔者在对我国现行法律及江苏省高院《关于刑事审判证据和定案若干意见》的分析的基础上，认为毒树之果理论对我国正在进行的刑事司法改革有重大的理论与实践意义。
[关键词]毒树之果；非法证据排除规则；衍生证据95[上接第94页]重情节的行为：（1）未经著作权人许可，复制、发行其作品；（2）出版他人享有专有出版权的图书；（3）或者未经录音录像制作者许可，复制发行其音像制品；（4）制作、销售假冒他人署名的美术作品。
本罪具有如下构成特征：1.本罪侵犯的客体是著作权人的著作权和著作邻接权人的邻接权。
2.本罪在客观方面表现为，违反著作权管理法规，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。
根据刑法第217条、第220条的规定，犯侵犯著作权罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。
目前对于我国美术作品的法律保护是以上三个层次来规范和实施的，随着社会的发展有关的单行条例也有出现的可能，这对于规范著作权的保护是有积极意义的。
从现在知识产权保护的整体规范来说缺乏细化的规定，作为知识产权中思维权利著作权更加受到重视。
同时国外的理论概念分析也为进一步完善相关的制度提供了借鉴。
传统意义上的侵权也将不断适应新的经济形式的要求。
[参考文献][1]李一.中国古代美术批评史纲（节选）.美术学研究(第一集).72.[2][3]李永明.知识产权法.杭州:浙江大学出版社,2000.71,86.[4]杜春和,韩荣芳,耿来金.胡适论学往来书信选[M].石家庄:河北人民出版社,1998.677-678.[5]唐昭红.美术作品著作权保护的比较研究.武汉科技大学学报,第6卷(1).[作者简介]曹莅宸（1982—），汉族，浙江德清人，法律硕士，职称：研究实习员，工作单位：中国美术学院。
三、毒树之果理论对中国刑事证据立法的借鉴如上述理论分析，毒树之果问题的基础是承认非法证据排除规则，因为如果不存在对非法证据的证据能力的质疑，那么，自然也无必要探求以非法证据为线索发现的第二手证据的证据能力，同时，非法证据排除规则的适用也必然要求对非法证据所派生的“果实”予以法律评价。
所以毒树之果问题也是对非法证据排除规则的进一步完善。
近年来，证据规则的建立已经成为刑事司法制度改革的关键，而非法证据排除规则又是建立证据立法的核心问题[7]，美国在多年司法实践中提炼的毒树之果理论对我国刑事证据立法具有重大的借鉴意义。
在我国现行法律体系下，非法证据排除规则的宪法基础是明确的，即第37条、38条、39条及40条。
但是回归到具体法律层面，就存在立法严重不足，例如《刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。
严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。
”这一法律仅从正面强调收集证据的合法性和正当性，反对并禁止非法取证，是对“未然”的非法收集证据的警示和预防。
而对“已然”的非法收集证据问题，仅在《刑法》、《法官法》、《检察官法》及《警察法》等法律规范上对非法取证行为予以制裁，但是非法证据在程序法上的资格却未明确规定，结果导致相关司法机关和执法部门对于《刑事诉讼法》第43条的理解也不统一。
江苏省高级人民法院《关于刑事审判证据和定案的若干意见》（以下简称《若干意见》）中对毒树之果理论有所涉及，弥补了现行立法的空白。
《若干意见》第53条、54条分别规定：“证据的取得必须合法。
非法取得的实物证据不能直接作为定案依据。
”“通过非法言辞证据获得的实物证据能直接证明案件事实的，法庭可予以采信。
通过非法言辞证据获取的实物证据不能直接证明案件事实，需结合非法言辞证据才能证明的，该证据不具有可采性；但结合其他合法证据能证明案件事实的，法庭可予以采信。
”通过上述两条可知，江苏省高院颁发的《若干意见》对以非法证据为线索获得的衍生证据的法律效力予以了规定，填补了国内立法的空白，是其可取之处；但是该衍生证据是否可以被法庭采纳取决于其是否能直接证明案件事实，这样的规定缺乏法理基础和正当性。
在学术界，对待毒树之果问题主要有两种观点：一种主张“砍树弃果”，其价值取向是保护被告人的利益优于惩罚犯罪；另一种是“砍树食果”，其价值取向是惩罚犯罪优于保护被告人利益[8]。
这两种观点要么肯定一切，要么否定一切，过于极端。
笔者认为，毒树之果立法上应严格依托于非法证据排除规则的完善，既非法取得的证据依据非法证据排除规则不具有可采性，其衍生的证据才需要判断证据能力。
而对于衍生证据的证据能力原则上应予以否定，从而保证与非法证据排除规则形成规范严禁的体系。
同时，借鉴美国毒树之果原理的稀释或清洗污染规则、独立来源规则、最终或必然发现规则等三项例外的精神内核，适度赋予法官一定的自由裁量权，以确保具体案件中实现实体正义和形式正义的统一。
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