毒树之果理论之探讨

2009年2月（总第194期）

法制与经济

FAZHIYUJINGJI

NO.2，2009

(Cumulatively，NO.194)

客观性和关联性是证据的内容，而合法性是证据的形式，是客观性和关联性的法律保障[1]。所以享有调查取证权的主体违反法律规定的程序和权限，尤其是以侵犯公民基本权利的方式获取证据的行为被各国法律所禁止。一方面，法律、行政法规以及内部纪律或职业道德会对相关主体予以制裁，使之承担相应责任；另一方面，相关证据的证据明力也会因此被消减乃至否定，即形成各国刑事证据立法的非法证据排除规则。但是，许多国家包括我国的证据规则上，仅明确规定直接非法证据的法律效力，而对以非法证据为线索所获得的间接证据的法律评价却语焉不详，在理论和实践上争议颇大。美国法院在大量判例中不断总结与逐步完善的“毒树之果理论”，是迄今解决非法证据的衍生证据问题的主要司法经验之一，对于我国正在进行的证据立法和逐步深入的证据研究具有积极的借鉴意义。

一、毒树之果理论与非法证据排除规则

国内学者曾将非法证据和美国证据法上的“毒树之果”相混淆，例如有学者认为，

“美国的刑事司法制度中有一个颇为著名且颇具特色的法则即‘毒树之果’法则。按照这个法则的规定，通过不符合法律规定的搜查、询问等侦查活动获得的证据材料不得在审判中作为证据。尽管这些证据材料是可靠的，而且能够证明案件真实情况，但他们必须被排除在证据之外，因为获得这些材料的方式是不合法的。换言之，有毒的树结出来的果实也一定有毒”[2]。实际上毒树之果一词中的“毒树”指的是采取非法方式收集到的刑事证据，以非法证据为线索进而获得的其他证据，则为毒树的“果实”。因此毒树之果与非法证据排除规则既是相互区别，又是紧密联系的。换言之，毒树之果是非法证据排除规则的延伸。

现代法治国家的刑事证据法和判例基本都要求证据的取得应符合法律的规定。相应地，非法方式取得的证据的证据能力要受到限制。但是历史传统、法律观念以及诉讼文化的差异导致各国非法证据排除规则的具体内容又有较大差异。例如，美国对非法证据采取的是严格排除的基本立场，例外情况很少；英国则以审判的公正性为基础，允许法官自由裁量是否排除[3]；法国和德国则区别自白和物证，前者无论真实与否都不予采用，而后者查证属实的予以采信。非法证据排除规则之所以在立法和司法上难以获得普遍一致，在于其本身陷于刑事诉讼制度价值冲突的两难境地，即一端为客观真实，一端为程序主义：排除非法取得的证据难免会出现案件的处理结果不符合案件的客观真实，从而放纵犯罪，妨碍控制犯罪、维护国家和社会安全的刑事诉讼目的。诚如美国著名的卡多佐大法官的断论，可能导致“因警察的一时疏忽，而让罪犯逍遥法外”[4]；而采纳非法取得的证据也有损司法的纯洁，某种程度上意味着法院宽恕甚至间接鼓励政府的违法行为，导致公民的生命权、自由权、财产权、隐私权等宪法允诺的权利失去依托和保障。随着民主权利意识的猛醒和正当程序观念的接受，社会公众为追求正义而能够更大程度地容忍与非法证据排除规则相伴的成本，因此各国国内法及国际人权公约上，非法证据不是“取”或“舍”的选择，而是“部分舍”或“全部舍”的权衡。非法证据排除规则的内容是严格限制非法取得的证据作为定案或指控的依据，而毒树之果原理表面上分析的是非法证据的衍生证据，即“果实”的证据适格性的判断，但其实质上是对非法证据，即“毒树”的法律效力的进一步规范，不但在法庭上被限制或禁止，甚至在侦查中其作为线索的意义也被否定，因此困扰非法证据排除规则的矛盾价值也必然影响毒树之果理论，甚至更严重。

二、毒树之果原理的例外规定

尽管毒树之果原理与非法证据排除规则在历史和理论上存在一脉相承的联系，但是毕竟二者规范的是不同的对象。如上所述，毒树之果涉及的是非法证据在非法庭审判环节上的法律意义以及非法证据的衍生证据的证据能力的问题，所以与非法证据排除规则不同，在权衡客观真实和程序正义两种价值时，会稍微倾向前者。英国的刑事证据制度上也因此采用“砍掉毒树”但“食用毒树之果”的原则，即如果毒树之果符合证据的客观性和关联性，仍然具有可采性[5]。美国司法判例上也形成了一系列的毒树之果原理的例外规则。事实上，毒树之果原理和例外规则共同构成了毒树之果理论，二者是不可或缺的统一体，毒树之果原理的例外规则主要为以下三种[6]：

（一）稀释或清除污染规则，即最初违法性的污染可以由被告或者第三方的独立行为所“清洗”，非法性与证据之间的因果关系由此被断开或证据的非法性被稀释，并因此具有证据能力。

（二）独立来源规则，即如果案件的事实情况由独立来源获得，而非单纯利用非法证据为线索的，则该证据仍不失可采性。

（三）最终或必然被发现规则，即控方只要能以足够有力的证据证明非法取得的这项证据，最终或必然会以合法手段取得，这项证据仍具有可采性。

毒树之果理论之探讨

李秋芳

（南京大学法学院，江苏南京210093）

[摘要]毒树之果理论是美国法院在多年的刑事审判中逐步总结的证据规则之一。毒树之果一词中的“毒树”指的是采用非法方式收集到的刑事证据，以非法证据为线索进而获得的其他证据，则为毒树的“果实”。原则上由于非法证据的毒素的传染导致其衍生证据的适格性受到法庭的质疑，但是为了保证惩罚犯罪和保障人权的有机统一，也形成了诸如稀释或清洗污染、独立来源、最终或必然发现等一系列的例外规则。笔者在对我国现行法律及江苏省高院《关于刑事审判证据和定案若干意见》的分析的基础上，认为毒树之果理论对我国正在进行的刑事司法改革有重大的理论与实践意义。

[关键词]毒树之果；非法证据排除规则；衍生证据

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[上接第94页]

重情节的行为：（1）未经著作权人许可，复制、发行其作品；（2）出版他人享有专有出版权的图书；（3）或者未经录音录像制作者许可，复制发行其音像制品；（4）制作、销售假冒他人署名的美术作品。本罪具有如下构成特征：1.本罪侵犯的客体是著作权人的著作权和著作邻接权人的邻接权。2.本罪在客观方面表现为，违反著作权管理法规，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。

根据刑法第217条、第220条的规定，犯侵犯著作权罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。

目前对于我国美术作品的法律保护是以上三个层次来规范和实施的，随着社会的发展有关的单行条例也有出现的可能，这对于规范著作权的保护是有积极意义的。从现在知识产权保护的整体规范来说缺乏细化的规定，作为知识产权中思维权利著作权更加受到重视。同时国外的理论概念分析也为进一步完善相关的制度提供了借鉴。传统意义上的侵权也将不断适应新的经济形式的要求。

[参考文献]

[1]李一.中国古代美术批评史纲（节选）.美术学研究(第一集).72.

[2][3]李永明.知识产权法.杭州:浙江大学出版社,2000.71,86.

[4]杜春和,韩荣芳,耿来金.胡适论学往来书信选[M].石家庄:河北人民出版社,1998.677-678.

[5]唐昭红.美术作品著作权保护的比较研究.武汉科技大学学报,第6卷(1).

[作者简介]曹莅宸（1982—），汉族，浙江德清人，法律硕士，职称：研究实习员，工作单位：中国美术学院。

三、毒树之果理论对中国刑事证据立法的借鉴

如上述理论分析，毒树之果问题的基础是承认非法证据排除规则，因为如果不存在对非法证据的证据能力的质疑，那么，自然也无必要探求以非法证据为线索发现的第二手证据的证据能力，同时，非法证据排除规则的适用也必然要求对非法证据所派生的“果实”予以法律评价。所以毒树之果问题也是对非法证据排除规则的进一步完善。近年来，证据规则的建立已经成为刑事司法制度改革的关键，而非法证据排除规则又是建立证据立法的核心问题[7]，美国在多年司法实践中提炼的毒树之果理论对我国刑事证据立法具有重大的借鉴意义。

在我国现行法律体系下，非法证据排除规则的宪法基础是明确的，即第37条、38条、39条及40条。但是回归到具体法律层面，就存在立法严重不足，例如《刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”这一法律仅从正面强调收集证据的合法性和正当性，反对并禁止非法取证，是对“未然”的非法收集证据的警示和预防。而对“已然”的非法收集证据问题，仅在《刑法》、《法官法》、《检察官法》及《警察法》等法律规范上对非法取证行为予以制裁，但是非法证据在程序法上的资格却未明确规定，结果导致相关司法机关和执法部门对于《刑事诉讼法》第43条的理解也不统一。

江苏省高级人民法院《关于刑事审判证据和定案的若干意见》（以下简称《若干意见》）中对毒树之果理论有所涉及，弥补了现行立法的空白。《若干意见》第53条、54条分别规定：“证据的取得必须合法。非法取得的实物证据不能直接作为定案依据。”

“通过非法言辞证据获得的实物证据能直接证明案件事实的，法庭可予以采信。通过非法言辞证据获取的实物证据不能直接证明案件事实，需结合非法言辞证据才能证明的，该证据不具有可采性；但结合其他合法证据能证明案件事实的，法庭可予以采信。”通过上述两条可知，江苏省高院颁发的《若干意

见》对以非法证据为线索获得的衍生证据的法律效力予以了规定，填补了国内立法的空白，是其可取之处；但是该衍生证据是否可以被法庭采纳取决于其是否能直接证明案件事实，这样的规定缺乏法理基础和正当性。

在学术界，对待毒树之果问题主要有两种观点：一种主张“砍树弃果”，其价值取向是保护被告人的利益优于惩罚犯罪；另一种是“砍树食果”，其价值取向是惩罚犯罪优于保护被告人利益[8]。这两种观点要么肯定一切，要么否定一切，过于极端。笔者认为，毒树之果立法上应严格依托于非法证据排除规则的完善，既非法取得的证据依据非法证据排除规则不具有可采性，其衍生的证据才需要判断证据能力。而对于衍生证据的证据能力原则上应予以否定，从而保证与非法证据排除规则形成规范严禁的体系。同时，借鉴美国毒树之果原理的稀释或清洗污染规则、独立来源规则、最终或必然发现规则等三项例外的精神内核，适度赋予法官一定的自由裁量权，以确保具体案件中实现实体正义和形式正义的统一。

[参考文献]

[1]樊崇义.证据法[M].北京:法律出版社.2001:50-51.

[2]何家宏.毒树之果——

—美国刑事司法随笔[C].北京:中国人民公安大学出版社.1996:2.

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[4]王兆鹏.证据排除法则的相关问题[J].刑事法杂志.2000(3):17-41

[5]刘善春,毕玉谦,郑旭.诉讼证据规则研究[M].北京:中国法制出版社.2000:65.

[6]杨冠宇.非法证据排除规则研究[M].北京:中国人民公安大学出版社.2002:65.

[7]宋世杰,陈果.论非法证据排除规则.何家宏主编.证据法论坛(第二卷)[C].北京:中国检察出版社.2001:225-270.

[8]周国均.严禁刑讯逼供若干问题探讨[J].政法论坛.1999(1):82-95 [作者简介]李秋芳，南京大学法学院06级诉讼法学硕士。

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