中国传统法律文化与宪政

2009年8月河南公安高等专科学校学报Aug.2009第4期（总第107期）Journal of Henan Public Security Academy No.4

中国传统法律文化与宪政

郭武轲

（郑州大学法学院，河南郑州450000）

摘要：宪政的理论和实践为何最初源于西方而不是中国？从宪政的民主、法治、人权等要素出发，与中国古代的民本、人治、家族本位两相对比，探寻中国古代无法生发宪政观念的缘由，并由此论证中国传统法律文化的基本特征。

关键词：中国传统法律；宪政；法治

中图分类号：D909.2文献标识码：A文章编号：1008-2433（2009）03-0105-03

何谓宪政？宪政的理论和实践为何源于西方而不是中国？学界对其概念的论述纷纷扰扰，最广为人知的说法是“宪政是以宪法为依据，以民主政治为核心，以法治为基础，以保障人权为目的的政治形态或政治过程”。宪法、民主政治、法治、人权为其四个必不可少的要素，而这恰巧是中国传统法律文化所不具备的特质。本文将从宪政的要素入手，与中国传统法律文化中的民本、人治、家族本位等元素相比较，探讨中国古代没有产生宪政的原因。由于这里所涉及的范围仅限于从我国国家的产生至清末中华法系解体之间，而此期间中国并无宪法文本，故宪政的第一个要素不予论述。

一、民主与民本

民主政治是宪政的核心。民主滥觞于古希腊的某些城邦，经历了2000余年的间隔后，在欧洲和北美大陆重新焕发了生机。民主包括直接民主、代议制民主、自由民主等几种不同形式。虽然很难用一个确切的概念为民主定义，但“民有、民治、民享”应为民主的重要内容。在现代资本主义国家，民主至少表现为一种形式上的平等，如美国在其民主制刚产生时“也像在由人民治理的一切国家一样，多数由以人民的名义进行统治的”，“人民直接指定他们的代表，而且一般每年改选一次，以使代表们完全受制于人民。由此可见，真正的指导力量是人民；尽管政府的形式是代议制的，但人民的意见、偏好、利益，甚至激情对社会的经常影响，都不会遇到顽强的障碍”[1]。中国古代也产生过和民主思想外观相似的民本思想，但是由于政治、经济等方面的局限性，民本思想并未朝纵深方向发展，反而成为巩固专制统治的帮凶。

民本思想最早见诸于先秦。周公在解释小宗周为何能够取代大邑商的统治时指出，天命和民众的利益是息息相关的，天的意志往往通过民众表现出来，“天矜于民，民之所欲，天必从之。”“天视自我民视，天听自我民听。”为了使天命不轻而易举地转移，就必须做到“顺天”、“敬德”、“保民”，因此民心向背不可忽视。春秋战国时期，世卿世禄制瓦解，一些出身贫贱的贤人，如百里奚、苏秦、张仪等跻身君主“智囊团”。这些“布衣卿相”的出现，使得人民在政治上获得相对平等的参与机会，促进了民本思想的勃发。孟子是最为激进的民本主义者，通观《孟子》全书，其核心是为了实行仁政，而实行仁政的具体措施都和“民”有关。梁启超将孟子的政治思想总结为“孟子言政治，殆不出国民生计、国民教育两者之范围。直言之，则舍民事外无国事”[2]。这一概括可谓精准。

秦统一全国后，为了对广袤的土地上生活着的

收稿日期：2009-03-09

作者简介：郭武轲（1984—），女，河南郑州人，郑州大学法学院2007级法制史专业硕士研究生。

105

广大人民进行有效统治，秦始皇开始采取严苛的专制统治措施。此时外无诸侯分治，内无贵族分权，除了君主自身及物质条件的限制外，君主无疑得到了至高无上的地位，正如李斯在写给秦二世的督责书中所言“独制于天下而无所制”。然而物极必反，秦朝行极端专制，导致了二世而亡。汉以后的统治者吸取秦亡的教训，设法对专制政体在不改变其性质的基础上进行粉饰或者限制。高明的汉武帝采纳了董仲舒的建议，将温文尔雅的儒家思想作为遮盖其专制统治本来面目的面具，汲黯直斥汉武帝“内多欲而外施仁义”可谓一语中的。此后各代纵然出现了如唐太宗等能够正视君民“水舟关系”的明君，但其爱民的根本目的仍然是为了巩固专制统治，在专制的君主政体无法打破的情况下，兴民权只能成为一种奢谈。

二、法治与人治

法治是宪政的基础。法治与人治是两个相对的概念，最早提出法治和人治概念的是古希腊哲学家亚里士多德。他明确指出，人治是“一个人来统治”；而法治“应包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律本身是制定的良好的法律”[3]。启蒙思想家们发展了这一思想，孟德斯鸠将国家政体分为共和、君主和专制三种，认为：“共和政体是全体人民或仅仅一部分人民握有最高权力的政体；君主政体是由单独一个人执政，不过遵照固定和确立了的法律；专制政体既无法律又无规章，由单独一个人按照一己的意志与反复无常的性情领导一切。”[4]他讴歌的共和政体实行三权分立的原则。三权分立是他认为的法治基础，因此在其学说中，实行法治的共和政体同实行人治的君主政体和专制政体是水火不容的。由此可见，欲行法治，必先和君主、专制割裂，古代中国显然不具备这样的条件。

秦以后，皇帝作为最高统治者口悬天宪，其诏、命一出即为法律，皇帝之外的一切臣民必须绝对服从，他们对臣民享有生杀予夺的大权，被统治的臣民唯有如履薄冰才能苟延残喘。尽管秦以后从宗教、法律与制度方面对皇权有所限制，但就大势来看，收效甚微。萧公权阐述了其中的原委：首先，从宗教方面而言，董仲舒认为君主“独制于天下而无所制”是种极其危险的政体，所以提出以天的权威来限制君主的意志，天通过祥瑞或者灾异对君主的统治进行评价。而这一学说真正实施起来却被打了折扣，董仲舒是天人相与学说的肇造者，却因言灾异下狱，几乎论死。更有甚者，汉元帝汉成帝之后，天变的责任逐渐推移到三公身上，而和君主无涉。君主专制政体到了汉朝已经根深蒂固，不是“天威”的宗教学说所能约束和动摇了的。其次，从法律方面而言，对君主的限制主要来自国家的成法和祖宗的家法，而史家所载的君臣守法之事有限，不守法的例子却罄竹难书。秦汉后，君主在立嗣、用人、行政、施刑等事务上，除非遇上有力的阻遏，每每倾向于任意而行，不顾法规。最后，从制度方面而言，有些机构在制度设计上对限制王权起到了一定的作用，汉代丞相和三公的权力在一个时期内即是如此，然而这些制度上的限制常常归于无效。汉代相权有时几乎可以与君权抗衡，但却难以抵挡皇帝的决心，王嘉反对加封董贤，而哀帝最终却封董为大司马大将军，位居三公之上[5]。因此，古代中国的治国之术是典型的人治，与法治所追求的境界有天壤之别。

此外，还有必要讨论另一个话题，即法家所倡导的究竟是不是法治。以传统的观点看来，先秦儒法两家的对立有一个重要的方面，即在于儒家倡导人治而法家倡导法治。根据俞荣根考证，最早指出这种对立的是梁启超。梁启超在《先秦政治思想史》中将道家学说、儒家学说、墨家学说、法家学说分别用“无治主义”、“人治主义”、“新天治主义”、“法治主义”加以概括。此后“人治与法治对立论”几乎成为研究先秦儒家和法家思想的一条原则[6]。可是，法治必须与民主相联系，必须以根本法为国家权力的最高依据，而这一根本法所要确认的主要原则是“主权在民”，一切公民享有同样的权利，法律面前，人人平等。法家虽然倡导“刑无等级”、“法不阿贵，绳不挠曲”，但实施这一主张的主体是专制君主，其将赏罚之权完全垄断于一手，“刑无等级”根本与其无涉，如果君主认为自己有失政之处，最多降下一个“罪己诏”，根本不可能遭受法律的严惩。“刑无等级”的真正目的在于君主以重刑严惩威胁自己统治地位的大臣，保持和巩固已经得到的独尊地位。显而易见，法家学说同近代意义上的法治毫无共通之处，其“法治”学说究其本质仍然是赤裸裸的人治。

三、个人本位与家族本位

宪政以保障人权为目的。个人本位是人权的别称，是指“随着人类文明的发展和社会的进步，自然人个体及群体依其自然属性和社会本质，逐渐增多

106