从一起盗窃案谈盗窃未遂的认定及定罪处罚

从一起盗窃案谈盗窃未遂的认定及定罪处罚

一、案情简介

2009年3月28日凌晨4时许，犯罪嫌疑人魏某、崔某到某通讯商店，撬门入店，将放在店内桌子上的电脑显示器（价值1860元）搬至地上准备盗走，但因二人把电脑显示器与电脑主机的连接线拔不下来而未能将电脑显示器盗走，后二人盗走该通讯店内的手机1部（价值750元）。作案后二人离开现场时被路过的保安发现，二人在逃跑途中被抓获。盗窃的赃物被追回，已发还被盗通讯商店。

本案是一起看似简单的刑事盗窃案件。但对二犯罪嫌疑人未能盗走电脑显示器的行为形态是定盗窃中止还是盗窃未遂、对二犯罪嫌疑人的行为能否定罪处罚却有不同的观点。

二、对本案犯罪嫌疑人未完成行为形态的辨析

根据刑法理论，未完成的犯罪形态分为犯罪预备、犯罪中止和犯罪未遂三种形式。在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止；已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。从犯罪行为停止的时空阶段和犯罪行为停止的原因上分析，犯罪中止与犯罪未遂有着如下区别：从时空阶段上看，犯罪中止可以停止在预备阶段，也可以停止在实行阶段，而犯罪未遂只能停止在实行阶段；从停止的原因来看，犯罪中止是出于行为人自己的意志而放弃自认为当时可以继续实施和完成的犯罪，具有“自动性”的特征，犯罪未遂则是由于违背行为人主观愿望和意图、足以阻止其继续实施和完成其犯罪行为的各种原因而被迫停止的犯罪，具有“客观障碍”的特性，即所谓犯罪中止表现为能为而不为，犯罪未遂表现为欲为而不能为。

结合本案，二犯罪嫌疑人在到达作案现场后，即撬门进入某通讯商店，将放在店内桌子上的电脑显示器（价值计1860元）搬至地上准备盗走，因二人把电脑显示器与电脑主机的连接线拔不下来而未能将电脑显示器盗走，从时空阶段

看，二犯罪嫌疑人共同盗窃电脑显示器的行为已处在具体犯罪的实行阶段，也停止在盗窃实行阶段；从停止的原因看，是由于二犯罪嫌疑人共同受到对电脑认知能力的限制，未能将电脑显示器与主机的连接线拔下而被迫放弃了盗窃电脑显示器的犯罪，是“客观障碍”决定犯罪嫌疑人放弃了犯罪，并非出于二人自己的意志而自动放弃了可以继续实施和完成的犯罪，不具有“自动性”的特征。二犯罪嫌疑人表现为欲为而不能为，而非能为而不为。通过以上两点分析，本案犯罪嫌疑人魏某、崔某共同盗窃电脑显示器未能盗走的行为形态符合犯罪未遂的特征，应当认定二人未完成的犯罪形态属盗窃未遂。

三、对本案犯罪嫌疑人盗窃未遂的行为能否定罪处罚的分析

针对未遂犯罪的定罪处罚方式，综观世界各国的刑法，归纳起来主要有三种模式：第一种是仅仅在刑法总则中规定犯罪未遂的概念和处罚原则，在此模式下，所有犯罪未遂都应当追究刑事责任；第二种是既在总则中规定犯罪未遂的概念和处罚原则，又在分则中具体规定那些犯罪未遂行为应当追究刑事责任，在此模式下，只对分则中有明确规定的未遂行为追究刑事责任；第三种是既在总则中规定犯罪未遂的概念，又在具体分则中规定某些犯罪未遂行为不追究刑事责任作为例外，在此模式下，只有明确规定未遂行为才不追究刑事责任。

我国对犯罪未遂的定罪处罚属于上述第一种模式，故应当理解为对所有犯罪未遂都应追究刑事责任。既然本案二犯罪嫌疑人未完成的犯罪形态通过上述分析已被界定为盗窃未遂，那么按照第一种模式的规定，对二人未完成的犯罪形态是应当同后面的盗窃既遂行为结合起来追究其刑事责任的。最终二犯罪嫌疑人能否定罪处罚，还得综合我国刑法对盗窃罪的规定和相关司法解释的规定来定夺。

我国刑法第二百六十四条规定，以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为，是盗窃罪。数额较大是构成盗窃罪的重要条件和适用不同处罚的标准，但又不完全是定罪处罚的唯一依据，盗窃活动

的其他情节，也是定罪的根据。刑法第二百六十四条所规定的“数额较大”或者“数额巨大”原则上是针对盗窃既遂而言的，但对于某些盗窃作案，即使未遂，刑法第二百六十四条和与之相关的司法解释也有“应当”或“可以”定罪处罚的规定。如刑法第二百六十四条规定，对于多次盗窃的，不管数额大小，均应当追究刑事责任；法释〔1998〕4号《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）对盗窃未遂行为的处罚原则也作了限定，如《解释》第一条（二）项规定：“盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚”，就是对处理盗窃罪时如何适用刑法总则第二十三条“犯罪未遂”规定所作的限制性解释，把盗窃未遂的定罪处罚范围限定在了“情节严重”的范围内。根据刑法第二百六十四条和《解释》第一条（二）项、第六条（一）项的规定，笔者将从以下几个方面对本案二犯罪嫌疑人的行为能否定罪处罚进行分析：

首先，从刑法第二百六十四条规定的内容看，对于“多次盗窃的”和“盗窃金融机构，数额特别巨大的；盗窃珍贵文物，情节严重的”，有比较特别的规定。对多次盗窃的，即使未达到数额较大，也应当追究刑事责任；对以盗窃金融机构数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为目标的，即使未遂，也应当定罪，进行适当处罚。所谓多次盗窃，一般指盗窃三次以上。本案二犯罪嫌疑人盗窃作案后在逃跑途中即被抓获，尚无证据证实二犯罪嫌疑人属多次盗窃，此外也没有以盗窃数额巨大的财物或国家珍贵文物等为目标，现有证据仅证实二犯罪嫌疑人实施了以数额较大的财物为目标的盗窃行为，并且盗窃电脑显示器的行为属未遂，价值1860元，盗窃手机的行为属既遂，价值仅750元，依据法条的精神实质，本案二犯罪嫌疑人的盗窃行为，无论从哪方面来讲都是不能被定罪处罚的。

其次，《解释》中对应当定罪处罚的盗窃未遂是附加了“情节严重”之条件予以限制的，并不是所有的盗窃未遂行为都要被定罪处罚。《解释》第一条（一）

项将“如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等作为盗窃目标的”作为“应当定罪处罚”的典型情况之一，是对“情节严重”的相对例示，具有普遍的指导价值，为准确起见，只能选择最为典型的、具有代表性的情形。而以盗窃数额较大为目标的未遂，情况比较复杂，且多数不能以犯罪论处，只有少数情节严重的，才能以犯罪处理，它不具有典型性和代表性，如果把这种情形作为例示，容易扩大犯罪打击面。“等”意味着不限于列举的两种情形，还应包括其他“情节严重”的情形，盗窃未遂属于情节严重的，可以构成犯罪，包括盗窃数额较大而未遂，情节严重的，也可构成盗窃罪。《解释》选择的例示和表述是准确恰当的。对此有人却把《解释》规定的“应当定罪处罚”理解为应当按照盗窃数额较大的量刑档次处罚，认为盗窃数额较大的未遂犯不能定罪处罚，但盗窃数额巨大的未遂犯应按照数额巨大的量刑档次处罚。理由是，法律规定的“数额巨大”不仅指已经造成的损失数额，还应包括行为人主观上意图得到的数额，如果仅仅因为未遂而按照数额较大的量刑档次，则不能与其主观恶性和客观危险性相适应，必然对严重犯罪打击不力。笔者以为，如果以盗窃既遂数额巨大的量刑档次作为量刑基准，是将盗窃目标数额巨大既作为盗窃罪的定罪情节，又作为量刑情节，违背了禁止重复评价的刑法原则，而且对于盗窃未遂会出现要么不定罪，要么一定罪就在数额巨大的量刑档次进行处罚的情况，盗窃未遂的量刑档次势必会出现断档脱节、不协调的局面。对于盗窃未遂行为的“应当定罪处罚”，还是应当严格依照《解释》规定的“情节严重”来限制。就本案而言，二犯罪嫌疑人的盗窃未遂行为，显然没有《解释》列举及规定的“情节严重”之情形，故不应当定罪处罚。

最后，《解释》第六条（一）项的规定，是一项扩大解释，对盗窃未遂行为能否定罪处罚也有实际意义。《解释》第六条（一）项规定，盗窃公私财物接近“数额较大”的起点，具有下列情形之一的，仍可以追究刑事责任：1、以破坏性手段盗窃造成公私财产损失的；2、盗窃残疾人、孤寡老人或者丧失劳动能力