非法证券、期货交易案件问题研究——以非法经营罪为视角

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关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释

关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释

关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释(2018年9月3日最高人民法院审判委员会第1747次会议、2018年12月12日最高人民检察院第十三届检察委员会第十一次会议通过,自2019年7月1日起施行)为依法惩治证券、期货犯罪,维护证券、期货市场管理秩序,促进证券、期货市场稳定健康发展,保护投资者合法权益,根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定,现就办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律的若干问题解释如下:第一条行为人具有下列情形之一的,可以认定为刑法第一百八十二条第一款第四项规定的“以其他方法操纵证券、期货市场”:(一)利用虚假或者不确定的重大信息,诱导投资者作出投资决策,影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量,并进行相关交易或者谋取相关利益的;(二)通过对证券及其发行人、上市公司、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议,误导投资者作出投资决策,影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量,并进行与其评价、预测、投资建议方向相反的证券交易或者相关期货交易的;(三)通过策划、实施资产收购或者重组、投资新业务、股权转让、上市公司收购等虚假重大事项,误导投资者作出投资决策,影响证券交易价格或者证券交易量,并进行相关交易或者谋取相关利益的;(四)通过控制发行人、上市公司信息的生成或者控制信息披露的内容、时点、节奏,误导投资者作出投资决策,影响证券交易价格或者证券交易量,并进行相关交易或者谋取相关利益的;(五)不以成交为目的,频繁申报、撤单或者大额申报、撤单,误导投资者作出投资决策,影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量,并进行与申报相反的交易或者谋取相关利益的;(六)通过囤积现货,影响特定期货品种市场行情,并进行相关期货交易的;(七)以其他方法操纵证券、期货市场的。

第二条操纵证券、期货市场,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第一百八十二条第一款规定的“情节严重”:(一)持有或者实际控制证券的流通股份数量达到该证券的实际流通股份总量百分之十以上,实施刑法第一百八十二条第一款第一项操纵证券市场行为,连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分之二十以上的;(二)实施刑法第一百八十二条第一款第二项、第三项操纵证券市场行为,连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分之二十以上的;(三)实施本解释第一条第一项至第四项操纵证券市场行为,证券交易成交额在一千万元以上的;(四)实施刑法第一百八十二条第一款第一项及本解释第一条第六项操纵期货市场行为,实际控制的账户合并持仓连续十个交易日的最高值超过期货交易所限仓标准的二倍,累计成交量达到同期该期货合约总成交量百分之二十以上,且期货交易占用保证金数额在五百万元以上的;(五)实施刑法第一百八十二条第一款第二项、第三项及本解释第一条第一项、第二项操纵期货市场行为,实际控制的账户连续十个交易日的累计成交量达到同期该期货合约总成交量百分之二十以上,且期货交易占用保证金数额在五百万元以上的;(六)实施本解释第一条第五项操纵证券、期货市场行为,当日累计撤回申报量达到同期该证券、期货合约总申报量百分之五十以上,且证券撤回申报额在一千万元以上、撤回申报的期货合约占用保证金数额在五百万元以上的;(七)实施操纵证券、期货市场行为,违法所得数额在一百万元以上的。

非法证券活动

非法证券活动

3.如何识别非法证券活动
三看
一看汇款账户
私人账户
二看广告语
内幕信息 黑马推荐 短期收益达50%
三看合同
传真、电子邮件等方式签订合同。 合同名称及内容都仅为一般的服务合同或者软件销售合同
六招
一、如果股票发行或者转让采取了广告、发布会、说明会、网 络等公开方式, 就要看是否取得证监会的核准, 如果没有证监会 的核准文件, 就可判别 是非法发行股票。
树立理性投资观念 提高风险意识,自觉维护合法权益 查验资格证书,甄别咨询行为的合法性
签订书面合同,规范付款行为
二、中介机构从事证券承销、代理买卖活动, 必须了解其是否 取得了证监会批准的相关证券业务许可。如果没有, 就可判别 是非法经营证券业务。
三、查阅相关证券投资咨询机构有无中国证监会核准颁发的 《证券投资咨询业务资格证书》。
四、要求有关证券投资咨询或理财人员出示其证券投资咨询 执业资格证书。
六招
五、不轻信口头承诺, 如中介机构允诺可签订合同, 也要先详细 了解与你签合同的中介机构是否存在, 是否有证券业务许可证, 并向有关部门核实。
作案手法剖析: 许多所谓的专业机构无外乎就是租用一个几
十平米的办公场所,并雇用一些对证券市场一无 所知的业务人员通过事先准备好的“话术”对投 资者进行欺诈的“皮包”公司。
案例借鉴: 投资者在参与证券投资咨询服务活动中,一
定要提高警惕,不要盲目轻信所谓的“专业机构” 和“内幕消息”。接受投资咨询服务时一定要核 实对方的资格,明确对方身份,选择合法机构和 有执业资格的专业人员。
以代客理财、坐庄操盘、收益分成等名义从事非法证 券投资咨询
案例二 投资者王某接到某咨询公司电话, 业务员称该公司

非法运营证券业务的危害与防范

非法运营证券业务的危害与防范

非法运营证券业务的危害与防范在现代经济体系中,证券市场对于经济的发展和资金的配置具有举足轻重的作用。

然而,虽然证券市场为经济增长提供了巨大的机遇,但同时也有非法分子利用这一机制从中谋取私利,并给社会、投资者和整个市场带来严重的危害。

本文将介绍非法运营证券业务的危害,并探讨如何有效地防范这些行为,以维护证券市场的公平、稳定与健康发展。

一、非法运营证券业务的危害非法运营证券业务是指未经合法授权的个人或机构从事证券业务活动,违法违规操作证券市场,以非法手段获取不当利益。

非法运营证券业务的危害主要表现在以下几个方面。

首先,非法运营证券业务破坏了市场的公平竞争环境。

合法运营证券业务的机构和个人需要遵守监管规定,从事规范的业务活动,而非法运营者则无视监管要求,以不正当手段获取信息、操纵市场,从而扭曲市场价格形成机制,破坏市场公平竞争环境,损害了正当市场参与者的利益。

其次,非法运营证券业务容易导致投资者的权益受损。

非法运营者为了谋取私利,可能会诱骗投资者购买虚假证券产品或进行内幕交易等违法行为。

这些行为给投资者带来巨大的经济损失,影响了投资者的信心,进而影响到市场的稳定。

再次,非法运营证券业务可能引发金融风险。

非法运营者往往利用未经授权的渠道开展证券业务,这些渠道往往缺乏监管机构的有效监督,从而容易出现风险积聚和无序竞争现象。

当风险爆发时,可能导致系统性风险的发生,给金融体系稳定运行带来严重威胁。

最后,非法运营证券业务还会影响证券市场的形象和声誉。

一旦证券市场出现大规模的非法运营案件,投资者对于市场的信任将大幅下降,进而导致投资者撤离市场,市场的流动性减弱,交易活跃度下降,整个市场的发展受到严重影响。

二、防范非法运营证券业务的措施为了保护投资者的合法权益,维护证券市场的正常秩序,防范非法运营证券业务,应采取以下措施。

首先,加强监管力度,建立健全的法律法规体系。

各国应加大对非法运营证券业务的打击力度,完善证券市场法律法规,明确非法运营证券业务的违法行为和相应处罚措施,提高非法运营者的违法成本,加大处罚力度。

《2024年非法经营罪“口袋化”问题解决路径研究》范文

《2024年非法经营罪“口袋化”问题解决路径研究》范文

《非法经营罪“口袋化”问题解决路径研究》篇一一、引言非法经营罪作为我国刑法中一项重要的经济犯罪,其设立的初衷是为了维护市场秩序、保护社会公共利益。

然而,在司法实践中,由于法律规定的模糊性以及司法解释的扩大化,非法经营罪往往被“口袋化”,即被泛化、扩大化解释和适用,导致司法实践中出现了一些问题。

本文旨在探讨非法经营罪“口袋化”问题的现状、成因及解决路径。

二、非法经营罪“口袋化”的现状与问题非法经营罪“口袋化”的主要表现为:在司法实践中,对于某些经营行为是否构成非法经营罪的界定模糊,导致司法机关在处理相关案件时存在较大的自由裁量权,进而导致同案不同判、司法不公等问题。

此外,由于非法经营罪的“口袋化”,也使得一些正常的经营活动受到不必要的干扰和影响。

三、非法经营罪“口袋化”的成因分析1. 法律规定模糊:我国刑法对非法经营罪的规定较为笼统,缺乏具体的界定标准,为司法机关的扩大化解释提供了空间。

2. 司法解释的扩大化:为了适应司法实践的需要,司法机关对非法经营罪进行了一系列的解释和扩张,导致其适用范围被扩大。

3. 司法人员素质参差不齐:由于司法人员的素质和认识水平不同,对非法经营罪的理解和适用也存在差异,导致同案不同判的现象。

四、解决路径1. 完善法律规定:对非法经营罪的法律规定进行细化,明确其适用范围和界定标准,减少司法机关的自由裁量权。

2. 限制司法解释的扩大化:对司法机关的扩大化解释进行限制,避免其滥用权力,确保法律的稳定性和公正性。

3. 加强司法人员培训:提高司法人员的素质和认识水平,使其能够准确理解和适用法律规定,减少同案不同判的现象。

4. 建立案例指导制度:通过建立案例指导制度,对典型案件进行总结和指导,为司法机关处理类似案件提供参考依据,确保法律的统一适用。

5. 强化社会监督:加强社会监督力度,对司法机关的执法行为进行监督和制约,确保其公正、公平地处理案件。

五、结论非法经营罪“口袋化”问题是当前我国司法实践中亟待解决的问题。

非法经营罪思想总结

非法经营罪思想总结

非法经营罪思想总结非法经营罪是指以营利为目的,违背国家法律、行政法规的规定,未取得相应的经营许可证件,擅自从事经营活动的行为。

非法经营罪是我国刑法中的一种经济犯罪,对于维护市场经济秩序,保障公众利益具有重要作用。

下面是我对非法经营罪的思考和总结:首先,非法经营罪的成因主要包括两个方面。

一是法律法规体系不完善,导致相关经营行为的准入和监管机制不健全。

在一些行业领域,特别是新兴行业,相关法律法规并不完善,容易衍生出一些漏洞,为非法经营提供了可乘之机。

二是一些个人或组织出于利益驱动,选择违法经营行为,追求高额利润。

这些违法经营者往往利用自身的专业技术或资源优势,主动或被动地介入市场经营活动,从中获利。

其次,非法经营罪对经济和社会产生了不良影响。

非法经营行为破坏了市场经济的公平竞争秩序,扰乱了正常经营活动的进行。

一些非法经营者通过低价、劣质商品或服务获得暂时的竞争优势,给合法经营者带来了巨大的竞争压力,破坏了市场的稳定发展。

同时,非法经营行为也容易引发假冒伪劣商品、侵犯知识产权等问题,损害了消费者的权益和社会的整体利益。

此外,由于非法经营行为通常不受法律保护,导致经营者往往以违法逃避监管,缺乏自我约束意识,给社会治理和公共安全带来了一定的隐患。

再次,非法经营罪在司法实践中存在一定的问题。

一方面,一些非法经营罪犯的法律意识较低,对非法经营行为的违法性和危害性认识不足,容易产生法律意识模糊、法律敏感度低的情况。

另一方面,一些非法经营罪犯往往具有一定的经济实力和社会关系,他们可能通过贿赂、逃避法律制裁等手段干扰司法机关的正常执法和审判活动,导致相关案件难以侦破和审理。

此外,一些司法工作人员和执法机关也存在失职、渎职、贪污等问题,导致相关案件的查处效果不佳。

最后,为了有效打击和预防非法经营罪,需要全面、系统地加强法律法规建设和执法体系建设。

一方面,要完善相关法律法规,健全监管准入机制,提高违法的成本和风险。

另一方面,要加大执法力度,提升执法效果,形成打击和预防非法经营罪的长效机制。

非法证券、期货交易案件问题研究——以非法经营罪为视角

非法证券、期货交易案件问题研究——以非法经营罪为视角
特 别是 国企改革 、投 融资体 制改 的改革 、资源 的优化 配置等 做 出 了较大 的贡 献 ,发挥着 越
来越 重要 的作用 。
目前 ,上海 作为 国 内金 融 中心 的地位 已经基 本确 立 ,并稳步 向国际金融 中心 的 目标挺
进 ,上 海地 区证券 、期货 业发 展变化 迅速 ,业务 品种 、制度 管理 、经营 方式 、业务流 程等 出现 了多样 化和综 合性 的发展 态势 。但是 ,随着证 券 、期货业 的 高度 发展 ,此 领域 内的犯 罪 在犯 罪形 式 、手 法 、特 点等 方面不 断呈现 出新 的特 点和变化 趋势 ,不仅 造成 了严重 的经 济 损失 ,而且干 扰 了正常 的证券 、期货 市场 的秩序 ,制 约 了证 券 、期 货市场 的健康 发展 。 当前 ,非法经 营证券 、期 货犯罪 主要呈 现为 以下几个 特 点 :( )犯罪 主体 的现代 科技 1 素质 相对 较高 。犯罪 主体大 多受到 良好 的文化教育 ,具有一 定的财 政 、金融 、税 收、证券 、 贸 易 、会 计或法 律方 面 的专 业知 识 。( )作案 前多进 行精 心预谋 。商 业领域 犯罪 人在实 施 2 犯 罪前大 多有一 个根 据 自己 的专长 ,预谋 、酝酿 、精 心策划 准备 的过 程 。( )作 案后大 多 3 会 毁证灭迹 或逃 离 。 在上 海长 宁检察 院处理 的案件 中 ,有 两个 案件在 本文 要讨论 的 问题上具有 典 型的代 表
理此类 案件 ,都是 一个 良好 的参 照 。 我 国立 法对此 类行 为进行 规制 的法律法 规 主要体现 在 《 中华 人 民共 和 国刑 法 》 中华 、《
人 民共 和 国证 券法 》以及 《 货交 易管理 暂行条 例》这三 个法律 法规 当 中。《 期 中华人 民共和 国刑法 》第 2 5条规定 了非法 经营罪 ,“ 反 国家规 定 ,有下列 非法经 营行 为之一 ,扰 乱 市 违 场秩序 ,情 节严重 的 ,…… ( )未经 国家 有关 主管 部 门批 准 ,非法经 营证券 、期货 或者 三

证券违法犯罪案例分析

证券违法犯罪案例分析

证券违法犯罪案例分析近年来,随着中国资本市场的繁荣发展,一些不法分子也趁机进行证券违法犯罪活动。

这些案例不仅侵害了投资者的权益,也对市场的健康运行产生了不良影响。

本文将通过分析几起典型案例,探讨证券违法犯罪行为的特点、危害和应对之策。

案例一:内幕交易在2019年上海证券交易所的一起内幕交易案中,某公司高管利用其职位优势,通过泄露公司重大信息给特定投资者,获取利益。

由于这些投资者提前知晓了公司重要消息,他们在股票市场上进行买卖操作,从而获得了巨额利润。

这种行为严重违反了证券市场的公平竞争原则,损害了普通投资者的利益。

案例分析:这起案件反映了内幕交易在证券市场中的危害性。

通过内幕消息进行投资可以获得巨额利润,但这种利益往往是通过非法手段得到的,严重破坏了市场公平竞争的原则。

内幕交易的实施者往往利用职务上的便利,泄露公司未公开的重要信息,以获取个人利益。

这些行为不仅损害了公司和其他投资者的合法权益,也破坏了市场的公信力和稳定性。

应对之策:为了遏制内幕交易的发生,首先需要建立健全的法律法规体系。

加强对内幕交易的监管力度,提高违法行为的成本。

同时,加强市场监管机构的执法能力,加大对内幕交易的打击力度。

其次,建立信息披露制度,确保信息的公正、透明和及时披露。

提高市场参与者的认知水平,加强对内幕交易的法规宣传教育,引导投资者依法投资。

案例二:市场操纵在2018年深圳证券交易所的一起市场操纵案中,某投资机构通过大规模买卖某股票,制造了市场交易繁忙的假象,引导其他投资者追涨杀跌。

通过控制供需关系,这家机构迅速拉升了股价,从而获取利润。

由于其他投资者没有及时发现市场操纵的行为,导致了巨大的经济损失。

案例分析:市场操纵行为严重干扰了证券市场的正常运行。

通过人为操纵股价,制造虚假交易信息,从而引诱其他投资者跟风操作,最终导致市场出现剧烈波动。

这种行为不仅损害了投资者的利益,也破坏了市场的稳定性和健康发展。

应对之策:要有效遏制市场操纵行为的发生,需要加强对资本市场的监管。

非法经营罪法律案例分析(3篇)

非法经营罪法律案例分析(3篇)

第1篇一、案例背景某市甲公司成立于2008年,主要从事医疗器械的销售。

2010年,公司总经理乙为了追求更高的利润,决定涉足非法经营业务。

乙通过内部人员了解到,某品牌药品的市场需求较大,但该药品尚未取得我国食品药品监督管理局的批准。

乙认为这是一个巨大的商机,于是决定非法经营该品牌药品。

乙组织公司员工进行市场调查,发现该药品在周边地区有很高的需求。

随后,乙通过非法渠道购进了一批该品牌药品,并雇佣了一批销售人员,在未经批准的情况下进行销售。

在一段时间内,甲公司通过非法经营该品牌药品获得了巨额利润。

然而,好景不长。

2011年,食品药品监督管理局接到群众举报,对甲公司进行了调查。

经调查,甲公司确实存在非法经营行为,遂将其移送司法机关。

二、案件定性本案中,甲公司总经理乙的行为涉嫌构成非法经营罪。

根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定,非法经营罪是指违反国家规定,未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品,扰乱市场秩序,情节严重的行为。

在本案中,甲公司未经许可经营未经批准的药品,扰乱了市场秩序,且情节严重,符合非法经营罪的构成要件。

三、案件分析1. 非法经营罪的主观方面非法经营罪的主观方面表现为故意,即明知自己的行为违反国家规定,仍故意为之。

在本案中,甲公司总经理乙明知未经批准的药品不能经营,但为了追求利润,仍然决定非法经营,其主观方面为故意。

2. 非法经营罪的客观方面非法经营罪的客观方面表现为违反国家规定,未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品,扰乱市场秩序。

在本案中,甲公司未经批准,非法经营未经批准的药品,扰乱了市场秩序,符合非法经营罪的客观方面。

3. 非法经营罪的客体非法经营罪的客体是国家对市场秩序的管理制度。

在本案中,甲公司的非法经营行为破坏了国家对药品市场的管理制度,损害了消费者的利益,符合非法经营罪的客体。

4. 非法经营罪的情节严重非法经营罪的情节严重是构成犯罪的重要条件。

在本案中,甲公司非法经营未经批准的药品,扰乱了市场秩序,且非法经营所得数额巨大,符合非法经营罪的情节严重。

期货商品交易模式下诈骗罪和非法经营罪的区分

期货商品交易模式下诈骗罪和非法经营罪的区分

期货商品交易模式下诈骗罪和非法经营罪的区分随着期货市场的不断发展,期货商品交易越来越受到投资者的关注,同时也引发了诈骗和非法经营的问题。

为了维护市场秩序和公平竞争,解决这些问题,必须对诈骗罪和非法经营罪进行明确的界定和区分。

本文将从定义、判定标准、判定要素等方面阐述期货商品交易模式下诈骗罪和非法经营罪的区分。

一、定义在期货交易市场上,诈骗罪和非法经营罪均属于犯罪行为。

诈骗罪指的是以虚构事实或隐瞒真相等手段,使他人误认为事实而取得财物的犯罪行为。

非法经营罪是指在没有取得相关资格或者许可证的情况下,以营利为目的,从事经营活动的行为。

在期货商品交易中,投资者可能会面临上述两种犯罪行为,因此需要明确区分。

二、判定标准1.客观标准判定诈骗罪和非法经营罪的客观标准不同。

诈骗罪需要证明的是犯罪主体在交易过程中使用了欺骗、隐瞒等手段,使投资者误认为事实而受到损失。

非法经营罪需要证明的是犯罪主体没有获得相关许可或者资格就从事期货交易活动。

2.主观标准判定诈骗罪和非法经营罪的主观标准也不相同。

诈骗罪需要证明犯罪主体有故意或者过失的意图,即故意或者过失地使用欺骗、隐瞒等手段获得投资者财产。

非法经营罪需要证明犯罪主体有营利目的,并且知道自己没有获得相关许可或者资格就从事经营活动。

三、判定要素1.诈骗罪的判定要素(1)欺骗手段欺骗手段包括虚构或者歪曲事实、隐瞒真相等手段。

(2)误导对象投资者被欺骗或者误导,导致经济损失。

(3)主观故意或者过失犯罪主体有使用欺骗手段的意图,并且知道这种行为会导致投资者的经济损失。

2.非法经营罪的判定要素(1)从事期货经营活动从事期货经营活动,包括期货交易、期货资讯服务、期货投资咨询等活动。

(2)未取得相关许可或资格未经批准、登记或者没有取得相应的资格证书从事期货经营活动。

(3)有营利目的非法经营罪的犯罪主体有明确的营利目的,并通过非法手段牟取利益。

四、结论综上所述,期货商品交易模式下,诈骗罪和非法经营罪的判定标准、判定要素均有区别。

非法证券活动风险警示及案例

非法证券活动风险警示及案例

非法证券活动风险警示及案例非法证券活动是什么?非法证券活动是指违反《证券法》等法律、行政法规的规定, 未经有权机关批准, 擅自公开发行证券, 设立证券交易场所或者证券公司, 或者从事证券经纪、证券承销、证券投资咨询等证券业务的行为。

非法证券活动的表现方式有哪些?非法证券活动主要分为非法发行证券、非法设立证券交易场所或者证券公司和非法经营证券业务等。

1.非法发行证券非法发行证券的主要表现形式为非法发行股票, 打着即将“境内外上市”的旗号, 诱骗投资者购买、转让所谓“原始股”等。

欺诈手法的特征如下:(1)以到境内外上市、取得高额回报为诱饵;(2)以社会大众, 特别是中老年人为对象;(3)以骗取钱财为目的。

2.非法设立证券交易场所或者证券公司3.非法经营证券业务, 主要包括非法证券投资咨询业务、非法经纪业务等非法证券投资咨询是一种常见的违法行为, 其表现形式主要有:(1)设立网站或利用社交软件等工具以招揽会员或客户为名, 提供证券投资分析、预测或建议, 非法代理客户从事证券投资理财活动。

(2)设立网站或利用社交软件等工具以保证收益、高额回报为诱饵, 代客操盘, 公开招揽客户, 与投资者签订委托协议, 从事非法证券活动。

(3)假冒合法证券经营机构网站或自媒体平台, 发布非法证券活动信息, 招揽会员或客户。

(4)使用虚构的证券公司名称, 利用门户网站等平台发布非法证券活动信息, 招揽会员或客户, 提供证券投资分析、预测或建议服务, 直接或间接从事非法证券投资咨询业务。

(5)在门户网站、微博、微信公众号等平台上散布非法证券活动信息, 提供证券投资分析、预测或建议服务, 收取“咨询费”“服务费”等。

(6)不法分子谎称是证券公司员工申请添加客户微信、等社交工具, 或者邀请客户加入伪造的证券公司客户微信群、群, 向客户发送或冒充其他客户在群内散布非法荐股信息。

(7)通过“荐股软件”散布非法证券活动信息, 提供证券投资分析、预测或建议服务, 收取“咨询费”“服务费”等。

外汇证券领域非法经营罪若干问题探讨

外汇证券领域非法经营罪若干问题探讨

规规制 ,学界 的主流观 点亦如此 所 以具体到非法经营罪上 ,只 要在 行政 违法 的基础上 ,非法经营行 为的 危害性 已达到刑法调整 的要求和条件 的,行为人就应 当受到刑事 处罚,而不必须有相应行政法规作 出需要 刑事处罚的明确规定为前提 。这一点在刑法第 2 5条的条文 中也能够得 到体现 ,该条文规定:“ 2 违反 国家 规定 ,有下列非法经营行 为之 一,扰 乱市场秩序 ,情节严重 的,…… ”“ 反国家规定 ”明确 了经营行为 违
① 刘 宪权 主编 :《 法学 专论 》 刑 ,北 京大学 出版社 2 0 年 版 ,第 8 。 07 8页 ② 苏 惠渔 主编 :《 法学 》 刑 ,法律 出版社 2 0 版 ,第 6 02年 5页 。
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《 犯罪研究》2 0 年第 3期 09
的行政违法性 ,而 “ 情节严重的”则明确了经 营行 为的社会危害性达到 了刑法 调整的必要,在这里 并没有 必须 需要有相关行政法规 中的刑事 罚则进行犯罪确认的内容。 二、非法经营罪的存 在是否 以合法经营的存 在为前提
非法经营 。比如国家 规定了对于香烟、食盐的专卖 制度 ,任何没有资质的单位和个人进 行贩卖都是非法经
营 。在这个层面 ,非法经营是与合法经营相对应的。二是 国家直接规 定了某种经营行为 的非法性 ,甚至在 违法性的基础上明确 了经营行为的犯罪性质 , 如最高人民法院于 2 0 年 4月 1 01 0日公布 的 《 关于情节严重 的传销或者变相传销 行为如何定性 问题的批复》 ,该批复规定 :“ 对于 19 9 8年 4月 1 8日国务院 《 关于禁止 传销经营活动的通知 》发布以后 ,仍然从事传销或变相传销活动,扰乱市场秩序,情节严重的,应 当依照 刑法第 2 5条 ( )项 的规定 ,以非法经营罪定罪处罚。 2 3 ”该批复 明确 了传 销行 为或变相传销行为 的犯罪性 质 ,并将其认定为非法经营罪 中的 “ 其他严重扰乱市场秩序 的非法经营行 为”的一种 ,而传销这种经营行 为在大陆完全没有相应 的合法经营存在 。同样的例子还有 “ 两高”于 2 0 0 2年 8月 2 3日迅速 出台的 《 关于 办理生产、 销售 、 使用禁止在饲料和动物饮 用水 中使用药 品等刑事案件具体应用法律若干 问题 的解释》 。 等 根据上述分析不难得 出结论 ,非法经营罪的存在不 以合法经营的存在为前提 。 在近年来的司法 实践 中,对于金融、证券市场中出现的一些新类型 的经营行为 ,如黄金期货、股指期

最高人民法院研究室关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见

最高人民法院研究室关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见

周加海(最高人民法院研究室)有关部门就非法经营罪中“违法所得”认定问题征求最高人民法院研究室意见。

最高人民法院研究室经研究认为:非法经营罪中的“违法所得”,应是指获利数额,即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入(即非法经营数额),扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。

【解读】一、问题由来王某于2011年3月以某信息科技公司名义,以每月6700元的租金租用办公室,并聘请多人为业务员,在没有营业执照及证券业执业许可的情况下,在电视股评节目进行广告宣传吸收客户,由业务员以打电话方式与客户达成口头协议,非法向客户提供股票信息,向客户收取服务费。

截至同年5月案发,共收取客户服务费10万元。

在办案过程中,对于该案中的违法所得应如何认定,出现意见分歧。

据此,有关部门就非法经营罪中“违法所得”认定问题,向最高人民法院研究室征求意见。

二、主要争议问题第一种意见认为,该案中收取的10万元服务费只是销售股票信息咨询服务的收入,即非法经营数额;违法所得数额应当为其扣减经营场所租金、广告费等经营成本后所获得的利润。

第二种意见认为,该案中收取的10万元服务费就是违法所得数额,不应扣减为了犯罪继续进行而支出的经营成本。

主要理由是:1.刑法中的“违法所得”,一般是指犯罪分子因实施违法犯罪活动而取得的全部财物,包括金钱和物品。

在具体认定违法所得数额时,应当区分不同情况予以认定:一是司法解释作出明确规定的,应当依据司法解释予以认定。

例如,《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》规定,“违法所得数额”是指生产、销售伪劣产品获利的数额。

《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定,“违法所得数额”是指获利数额。

二是立法、司法解释没有明确规定的,应当对违法所得作广义上的理解,即不宜限制为获得数额,而是包含经营成本在内的所有违法所得数额。

2.立法、司法解释未对非法经营证券业务行为中的“违法所得”作限制性规定,因此,非法经营证券业务收取的服务费应当全部认定为违法所得数额。

浅析非法经营罪——以“翁士喜非法经营案”为例

浅析非法经营罪——以“翁士喜非法经营案”为例

浅析非法经营罪——以“翁士喜非法经营案”为例发布时间:2021-04-20T15:39:12.977Z 来源:《中国科技信息》2021年5月作者:吴凯潘岳峰[导读] 非法经营罪是1997年刑法新设置的罪名,是在取消“投机倒把罪”的基础上设立的。

非法经营罪在立法上和司法实践中存在着一系列的问题,福建警察学院福建福州吴凯 350007福建通久律师事务所福建厦门潘岳峰 361001摘要:非法经营罪是1997年刑法新设置的罪名,是在取消“投机倒把罪”的基础上设立的。

非法经营罪在立法上和司法实践中存在着一系列的问题,该罪的具体内容和表现形式会因社会的发展和政策的转换而反映出明显的变动性,非法经营罪已成为一个典型的“口袋罪”,它的设置违背了罪刑法定原则,与市场经济的价值取向相悖。

本文在理论结合实践的基础上,以最高人民法院发布的《刑事审判参考》总101集中的第1042号指导案例“翁士喜非法经营案”为例,对非法经营罪进行了初步研究,以期对理论和实践有所裨益。

关键词:非法经营罪;市场秩序;法益侵害1.非法经营罪的含义非法经营罪,根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定,是指违反国家规定,有下列非法经营行为之一的犯罪:(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的,或者非法从事资金结算业务的;(四)从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。

2.“翁士喜非法经营案”经过和判决结果2.1基本案情被告人翁士喜,男,1975年1月24日出生,北京四喜投资管理有限公司法定代表人。

2011年3月8日因涉嫌犯合同诈骗罪被逮捕。

北京市人民检察院第二分院以被告人翁士喜犯合同诈骗罪,向北京市第二中级人民法院提起公诉。

被告人翁士喜及其辩护人提出如下辩解、辩护意见:(1)翁士喜不负责办理购物广场手续,基于相信方孔岳能够办理相关手续而参与购物广场的建设和招租,无诈骗的主观故意,且未实施诈骗行为,其行为属于民事纠纷,不应认定构成犯罪;(2)翁士喜积极主动退款弥补商户损失,如果认定翁士喜构成犯罪,建议法庭对翁士喜从轻处罚。

细说纷纭操纵证券期货市场罪(下)

细说纷纭操纵证券期货市场罪(下)
最后本文给出 操纵证券市场的八种法定表现形式: 法定操纵形式一 连续交易操纵 法定操纵形式二 约定交易操纵 法定操纵形式三 自买自卖操纵 法定操纵形式四 蛊惑交易操纵 法定操纵形式六 虚假申报操纵 法定操纵形式七 特定价格操纵 法定操纵形式八 特定时段交易操纵
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辩护律师的责任所在就是根据事实和法律,进行从轻、减轻、无 罪的辩护。该案在 2015 年新闻媒体报道的时候,犹如一声惊雷,涉 及数额之大、人数之多、社会影响之恶劣,可以说被中小投资者切齿。
刑事案件的发生、侦查、结案、审查起诉、审判、执行、减刑、 假释等等一系列的司法活动都有其规律性,这种规律性仅仅围绕刑事 法律的规定进行。辩护律师的出发点和着力点就是要遵循规律,有的 放矢。
上海市第一中级人民法院认为,被告单位伊世顿公司、被告人高 燕、梁泽中、金文献的行为均构成操纵期货市场罪,系共同犯罪,且 系情节特别严重。金文献的行为又构成职务侵占罪,依法应当两罪并 罚。鉴于伊世顿公司能认罪、悔罪,依法可以酌情从轻处罚;高燕、 梁泽中均具有自首情节,能认罪悔罪,依法可以减轻处罚,并适用缓 刑;鉴于金文献两罪均具有自首情节,依法分别减轻处罚。法庭遂作 出上述判决。
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般投资者的买卖金额。 是否利用“持股优势”的标准:直接、间接、联合持有的股份数
量符合下列标准之一:持有相关证券总量的 5%;持有相关证券实际 流通总量的 10%;持有相关证券的数量,大于当期该证券交易量的 20%;显著大于相关证券一般投资者的持有水平。
是否利用“信息优势”的标准:当事人能够比市场上的一般投资 者更方便、更及时、更准确、更完整、更充分地了解相关证券的重要 信息。
是否构成操纵,相关法律法规有明确的认定标准,律师需要认真 地从证据入手,发现并找出红线之外的辩点。本文抛砖引玉,进行要 点列明,不可能面面俱到,读者君可以举一反三。

非法证券活动典型案例分析

非法证券活动典型案例分析

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非法证券活动典型案例分析
此后数周,张某按陈某的指示,连买数只所谓的 “牛股”,却连连下跌。张某心生悔意,想讨回服 务费,打电话找陈某,发现电话无人接听,再去登 陆“上海中信证券”网站,也登不上去了。
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非法证券活动典型案例分析
手法分析:不法分子往往利用主要门户网站、主要 财经网站以及热门股吧,假冒合法证券公司名义, 设立山寨证券公司网站招揽客户,企图鱼目混珠, 混淆视听。这些网址多为数字或数字与英文字母组 合,如, , , 。不法分子往 往声称公司经证券监管部门批准,并刊登了各类虚 假的资质证书。在收费时,通常会要求投资者将款 项汇到个人银行账户中。一旦投资者上当汇款,这 些所谓的专业人士和专业投资网站就会消失得无影 无踪。
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非法证券活动典型案例分析
李某因近期市场震荡,股票套牢,便心急如焚地花 5000元购买了该软件,使用期为3个月。不久,李 某发现该软件的实际效果与宣称内容大相径庭,遂 向公司提出退款。公司则称可以免费给李某展期1 个月,并推荐有内幕消息的股票。随后,李某每次 都是高买低卖,不仅没有赚到钱,反而陷入重度亏 损的境地。
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非法证券活动典型案例分析
这就像“扔飞镖”的游戏,总会有一些人得到的荐 股信息是“屡荐屡中”的,不法分子随即对这类人 群展开强大的宣传攻势和心理战。还有不法分子利 用少数股票交投不活跃的特点,在开盘或收盘的几 分钟内瞬间拉抬股价,甚至达到涨停板,造成荐股 准确的假象。因为该股交投不活跃,投资者根本买 不到或成为不法分子的出货对象。网站上的“专业 报告”,也往往是免费收集或者盗版文章,甚至杜 撰小道消息。
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非法证券活动典型案例分析
案例2:投资者李某在浏览某知名门户网站时,看 到一个财经博客,该博客发布了“重大借壳机会, 潜在暴力黑马”等40多篇股评、荐股文章。评论栏 目中,一些匿名人士回复:“绝对高手”、“好厉

非法经营罪新

非法经营罪新

以台州首例非法经营药品案论非法经营罪内容提要非法经营罪由1979年投机倒把罪分解而来,《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪虽然在一定程度上解决了因投机倒把罪规定过于笼统导致随意性大的立法缺陷,但因该罪名的法条表述过于笼统、司法解释乃至相关行政法规的构罪条款规定不明确等问题,非法经营罪逐渐成为新的“小口袋罪”,导致司法实践中对该罪的认定出现不同的理解和适用。

本文通过台州首例非法经营药品案应引出非法经营罪,然后对非法经营行为予以探究,以明确司法实践中认定非法经营的关键问题。

关键词非法经营罪立法市场秩序完善一案例(一)基本案情邓某于2007年12月至2008年5月间,在未取得《药品经营许可证》和获得相关单位授权的情况下,以广州某医药公司名义,向仙居县各大药房销售药品共计13万余元,2008年5月被药监部门查获。

经调查,邓某并非该医药公司业务员,该医药公司也未以任何形式授权邓某销售公司药品。

后经检测,其所售药品虽为合格产品,但行为已属违法。

邓某原为药品销售促销人员,对药品销售流程很熟悉,药品销售的相关法律规定也知情,属于知法犯法。

经过法庭审判邓某被判处有期徒刑一年,并处罚金人民30000元。

(二)焦点问题分析司法实践中,对非法经营罪的认定一般存在以下几个方面的争议:1.是否要求行为人主观上的故意?对于非法经营罪的主观方面,现在学理界较为普遍的观点认为非法经营罪的行为人主观为故意,而且以营利为目的。

刑法第十四条第一款明确规定:“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪”。

故意,则是指明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。

笔者也认为本罪的主观方面应当是故意,而且是直接故意,即行为人明知其非法经营行为会扰乱市场秩序而故意实施。

虽然刑法条文对本罪并没有明确规定要以牟利为目的,但是本罪是典型的经济类犯罪,行为人主观上自然为了追求经济利益。

浅析非法证券活动中的合同诈骗罪

浅析非法证券活动中的合同诈骗罪

浅析非法证券活动中的合同诈骗罪摘要:非法经营证券活动中多数行为在司法实践中都被认定为非法经营罪,本文将以推荐”涨停股”为例,分析合同诈骗罪和非法经营罪的区别及将该行为认定为合同诈骗罪的具体意义。

关键词:私募股权投资基金;法律监管;法律对策自改革开放以来,我国证券业的发展极大促进了我国经济体制的完善和社会资源的合理配置,证券活动的行为主体多元化、行为方式多样化、操作行为便利化等特征也给违法犯罪分子带来了可乘之机,非法证券活动也大量充斥在日常的证券交易活动中。

而2010年10月19日广州市海珠区人民法院对广州创富投资公司以推荐”涨停股”为诱饵骗取投资者钱财的行为认定为合同诈骗罪,这是非法证券活动首次以合同诈骗罪判处,该司法认定,对非法证券活动中和合同诈骗罪的研究,有广阔的理论内涵与实践意义。

一、首例非法证券活动认定为合同诈骗罪根据《证券法》,非法证券活动是指未经法定机关核准,擅自公开或者变相发行证券的;发行人不符合发行条件,以欺骗手段骗取发行核准,尚未发行或已经发行证券的;证券公司承销或者代理买卖未经核准擅自公开发行的证券的行为。

在司法实践中,非法证券活动大都被认定为非法经营罪,该类行为主要有以下几种:1、犯罪嫌疑人以并不存在的投资公司、私募公司的名义,通过电话、短信、邮箱等形式,以提供股票内幕信息为由骗取客户钱财;2、以软件公司的名义通过电视证券节目、网站、电话等方式在全国招揽客户,并以售卖荐股软件为名与客户签订服务协议,向客户提供非法证券投资咨询服务;3、与客户签订协议,代客户操作证券账户并承诺在客户保本的前提下收取盈利部分的三至五成作为报酬;4、虚构公司招揽客户进行证券买卖,从事证券经营业务等。

2009年至2010年,郑晓旭等三人虚构广州创富投资等公司,通过电视证券类节目取得与投资者的联系,并宣称只需交纳几千元不等的会员费或服务费就可提供”内幕信息”、”涨停股”或”短线黑马”,保证能获得高额收益骗取投资者的信任,之后与被害人签订各项合同和协议等,让受害人向其指定账户打入合作资金,骗取受害人钱财。

《非法放贷行为入罪问题研究》范文

《非法放贷行为入罪问题研究》范文

《非法放贷行为入罪问题研究》篇一一、引言随着社会经济的快速发展,金融市场的活跃度日益提高,非法放贷行为也愈发猖獗。

这种行为不仅扰乱了正常的金融秩序,还可能对社会的稳定和人民的生活造成严重影响。

因此,对于非法放贷行为的入罪问题研究,具有重要的理论和实践意义。

本文旨在探讨非法放贷行为的定义、构成要件、入罪标准以及司法实践中的问题,以期为相关法律制度的完善提供参考。

二、非法放贷行为的定义及构成要件(一)定义非法放贷行为,指的是未经金融监管部门批准,以营利为目的,向社会不特定对象提供资金支持的行为。

这种行为往往伴随着高利贷、暴力催收等违法活动,严重破坏了金融市场的正常秩序。

(二)构成要件1. 主体要件:非法放贷行为的主体一般是具有民事行为能力的自然人或法人。

2. 主观要件:行为人具有营利的目的,而非单纯的借贷关系。

3. 客体要件:侵犯了国家的金融管理秩序和他人的合法权益。

4. 客观要件:实施了未经批准的放贷行为,并可能伴随着高利贷、暴力催收等违法行为。

三、非法放贷行为的入罪标准(一)入罪的法律依据根据我国相关法律规定,非法放贷行为可能构成犯罪的依据主要包括《刑法》中关于非法经营罪、高利转贷罪等的相关规定。

此外,对于暴力催收等伴随行为,也可能触犯其他如故意伤害、敲诈勒索等罪名。

(二)入罪的判断标准在司法实践中,对于非法放贷行为的入罪判断,主要依据以下几个方面:一是行为人是否具有营利目的;二是放贷行为是否未经金融监管部门批准;三是放贷行为是否导致了严重的社会危害后果;四是是否伴随着其他违法犯罪行为。

四、司法实践中存在的问题(一)定罪量刑的困难由于非法放贷行为的隐蔽性和复杂性,导致在司法实践中定罪量刑存在一定的困难。

例如,对于放贷利率的认定、是否具有营利目的的判断等方面存在较大的争议。

(二)证据收集的困难由于非法放贷行为往往伴随着地下钱庄等非法金融活动,导致证据收集难度较大。

同时,部分借款人可能因害怕报复而不敢提供相关证据。

非法证券活动

非法证券活动

非法证券活动随着金融市场的不断发展和创新,证券交易作为重要的投资手段受到越来越多投资者的关注。

然而,一些人为了追求高额的利润,将其投机行为转化为非法证券活动,给整个金融市场稳定性带来了巨大的威胁。

本文将探讨非法证券活动的定义、种类、后果以及监管措施,以期能够加深对非法证券活动的认识,提高投资者的风险意识。

一、非法证券活动的定义和种类非法证券活动是指未经合法授权或许可,利用欺骗、造假、操纵等手段进行的与证券市场有关的非法行为。

根据行为的具体方式和手段,非法证券活动主要可以分为以下几个方面。

1. 虚假宣传和误导投资者:一些从事非法证券活动的人或机构通过虚假宣传、夸大收益、隐瞒风险等手段,诱导投资者进行投资。

他们可能发布虚假的市场研究报告、走势分析或利用社交媒体进行虚假宣传,以牟取非法利益。

2. 内幕交易:内幕交易是指公司高级管理人员或内部人员利用未公开的重要信息进行的证券交易。

他们通过获取未公开信息并据此买入或卖出股票来获取非法利润。

这种行为严重损害了市场公平性和投资者的利益。

3. 操纵市场:操纵市场是指通过虚构交易、散布虚假信息或其他手段,以影响证券市场价格或成交量来获取非法利润。

操纵市场行为可能导致股价大幅波动,投资者遭受巨大损失。

4. 非法募集资金:一些机构或个人非法募集资金,并以投资证券、期货等为名义,承诺高额回报,吸引投资者投资。

然而,这些资金往往被用于支付前期投资者的回报或者其他目的,最终导致投资者亏损。

二、非法证券活动的后果非法证券活动给金融市场、投资者和国家经济带来了严重的后果。

1. 破坏金融市场稳定性:非法证券活动扰乱了市场秩序,破坏了市场的公平性和透明度。

投资者对市场的信心受到严重的影响,很难判断投资风险,进而影响市场的稳定性。

2. 造成投资者巨额亏损:非法证券活动往往是以非常吸引人的回报为诱饵,吸引投资者进行投资。

而这些所谓的高回报通常是虚假的,投资者最终可能遭受巨额亏损,甚至造成财产损失。

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《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》以及《最高人民法院、最高人检察院关于贯彻执行<关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见>有关问题的通知》非法证券、期货交易案件问题研究——以非法经营罪为视角2011-11-27 作者: 未知来源: 法律快车分享到:0改革开放以来,我国证券、期货市场发展很快,用十几年的时间走完了西方国家几十年,甚至上百年走过的历程。

我国证券、期货市场已形成了一定的规模,为我国经济发展,特别是国企改革、投融资体制改的改革、资源的优化配置等做出了较大的贡献,发挥着越来越重要的作用。

目前,上海作为国内金融中心的地位已经基本确立,并稳步向国际金融中心的目标挺进,上海地区证券、期货业发展变化迅速,业务品种、制度管理、经营方式、业务流程等出现了多样化和综合性的发展态势。

但是,随着证券、期货业的高度发展,此领域内的犯罪在犯罪形式、手法、特点等方面不断呈现出新的特点和变化趋势,不仅造成了严重的经济损失,而且干扰了正常的证券、期货市场的秩序,制约了证券、期货市场的健康发展。

当前,非法经营证券、期货犯罪主要呈现为以下几个特点:(1)犯罪主体的现代科技素质相对较高。

犯罪主体大多受到良好的文化教育,具有一定的财政、金融、税收、证券、贸易、会计或法律方面的专业知识。

(2)作案前多进行精心预谋。

商业领域犯罪人在实施犯罪前大多有一个根据自己的专长,预谋、酝酿、精心策划准备的过程。

(3)作案后大多会毁证灭迹或逃离。

[1]在上海长宁检察院处理的案件中,有两个案件在本文要讨论的问题上具有典型的代表性,本文将以这两个案件为例子,做具体的分析。

案例一:被告人刘某,在沪登记注册某投资咨询有限公司,在明知自己公司未向有关主管部门申请、未经批准获得从事证券、期货经营资质的情况下,称公司系香港某投资有限公司在上海的代理商,并称香港的公司具有香港恒生股指期货交易资质,自己的公司是负责推广股指期货业务。

嗣后,刘某通过互联网购得“股民名单”、“车主名单”等个人电话信息,指使公司员工通过电话公开招揽投资人参与恒升股指期货交易,并以上海公司的名义以每次交易收取固定手续费的形式,与投资人签订合同。

招揽了投资人几十名,造成投资人亏损近百万人民币。

案例二:被告人吴某,上海某投资有限公司负责人,获悉上海某股份有限公司欲股权转让、增资扩股,遂以某投资有限公司的名义与该公司签订委托协议,对该公司增资扩股和转让股权进行运作。

吴某在未经主管部门批准的情况下,采用在报刊刊登广告等方式,公开以溢价自行销售或委托他人代销该公司股权,两年间,吴某累计向数百自然人销售了数千万股公司股权。

这两个案件是该院在处理证券、期货类非法经营案件中具有典型性的案件,其行为方式、手段具备这一类案件的普遍特征。

在处理上述两个案件的过程中,立法在司法的过程中尚存在的一些空白和不足的部分显现出来。

办好此类案件,将案件中具有普遍操作性的部分进行高度概括和归纳总结,对于本院以后办理此类案件,或者说对于整个检察系统办理此类案件,都是一个良好的参照。

我国立法对此类行为进行规制的法律法规主要体现在《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国证券法》以及《期货交易管理暂行条例》这三个法律法规当中。

《中华人民共和国刑法》第25条规定了非法经营罪,“违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,……(三)未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的;……”。

《证券法》也明确规定,“未经国务院证券监督管理机构批准,任何单位和个人不得经营证券业务。

未经批准,非法经营证券业务的,由证券监督管理机构予以取缔,没收违法所得,……”。

另外,《期货交易管理暂行条例》规定,未经中国证监会批准,任何单位或者个人不得从事期货经纪业务,不得在其名称中使用“期货经纪”、“期货代理”或者其他类似字样。

任何单位或者个人违反规定,擅自从事境外期货交易的,予以取缔,没收违法所得,并处违法所得一倍以上……。

综上法律规定可以看出,未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货业务,属于扰乱市场的违法行为,情节严重的,即构成犯罪。

从《刑法》第225条第3款之规定,可以得出证券、期货类非法经营罪的构成要件。

非法经营证券、期货业务行为侵犯的客体是证券、期货经营市场的管理秩序。

非法经营证券、期货业务的客观方面表现为行为人违反国家法律法规对经营证券、期货业务实行审批制度的规定,没有获得国家证券、期货主管部门的批准,擅自非法经营证券、期货业务,扰乱证券、期货市场秩序,情节严重的行为。

具体讲,行为人的行为首先必须具有行政违法性,即违反《证券法》和《期货交易管理条例》对经营证券、期货业务实行审批制度的规定,未经证券、期货主管部门批准,擅自非法进行经营活动。

非法经营证券、期货业务行为的主体为一般主体,任何自然人和单位均可以实施这种行为。

此行为的主观方面是故意,即行为人明知经营证券、期货业务须经国家有关主管部门的批准,未经批准便经营证券、期货业务会扰乱证券、期货市场秩序,仍然非法经营证券、期货业务。

从理论上说,如果行为人的行为符合了上述构成要件,那么就理所当然的构成了非法经营罪,以非法经营罪来论处。

但实践中,结合上述两个案件在办理过程中出现的问题,认定一个行为是否为非法经营罪的时候,有如下几个问题需要注意。

一、如何确认行为的性质是非法证券、期货交易行为在刑法理论对于犯罪的分类中,将犯罪分为法定犯和自然犯两种,其划分标准是以犯罪行为是否违反社会伦理为标准的。

自然犯或称刑事犯,指无需等待法律规定,由于其性质上违反社会伦理而被认为犯罪者。

法定犯或称行政犯,指并不违反社会伦理,由于行政取缔的目的,根据法律的禁止才被认为犯罪者。

[2]非法经营证券、期货业务的非法经营罪案件无疑属于法定犯的范畴,在处理此类案件过程中,行为首先触犯的是行政法规,因为其情节已经严重到触犯刑法,才纳入刑法规制的范畴。

那么,相关行政机关必然可以对这个行为在行政规范上有一个性质的界定。

证券、期货类犯罪的其中一个特点是具有比较高的专业性及抽象性,不像自然犯或者其他简单的法定犯那样容易界定。

从提供的两个案例来看,案例一中刘某的行为,在性质上究竟是合同诈骗行为还是非法期货交易行为,仅仅从行为模式上来看很难做出确定的区分,而案例二中吴某的行为,究竟是擅自向公众发行股票的行为还是非法经营的行为,在认定上也存在一定的困难。

因此,如何准确的对行为定性,是处理此类案件的一个先行要素。

笔者看来,对行为的定性无非是两种模式。

一是由办案人员根据相关法律法规的规定,自行确认行为的性质。

如案件一中刘某的行为,根据《期货交易管理条例》第6条关于未经批准不得擅自进行期货交易的规定,以及第89条关于变相期货交易的规定,可以经过对比将刘某的行为定性为期货交易行为。

而案例二中吴某的行为,根据《中华人民共和国证券法》第10条的规定,属于“未经依法核准”向“不特定对象发行证券”的情况。

据此可以将吴某的行为定性为证券交易行为。

由办案人员自行依据相关法律法规进行性质确认的模式优点是减少办案环节,节约时间和司法成本,但这种模式的缺点也很明显。

对行为性质的确定完全取决于办案人员对于法律法规的理解。

这样必然要求存在一个假定的前提,即办案人员必须是一个精通证券、期货类法律法规并且精通刑事法律的人。

但事实上对于大多数的办案人员来说,界定证券、期货交易行为的性质并不是一件轻松和容易的事情,稍有偏差,便有可能造成性质认定有误,从而给案件的处理带来难题。

环节上的反复,反而造成司法成本的浪费。

二是由相关的行政主管机关来对行为性质进行专业鉴定。

证券、期货类案件,行为的定性应该由证券、期货市场的监督管理机关—中国证券监督管理会来对行为进行定性。

在《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》(以下简称《移送规定》)中,规定了“行政执法机关在依法查处违法行为过程中,发现违法金额、违法事实的情节、违法实施造成的后果等,……涉嫌构成犯罪的,依法需要追究刑事责任的,必须依照本规定向公安机关移送。

”在《中国证券监督管理委员会、公安部关于在打击证券期货违法犯罪中加强执法协作的通知》中,第7条到第9条根据《移送规定》对中国证监会移送案件作了进一步细致的规定,在第10、 11条中,规定了侦查机关需要证监会相关部门协助侦查的情况下,中国证监会应当提供协助。

而第14条更是明确规定:“公安机关在侦查工作中发现的证券违法违规线索和案件,应当及时向证券监管机关移送。

证券监管机关对公安机关移送的案件应当受理并及时进行审查。

依法决定立案查处的,应当书面通知移送机关,并及时想对方通报查处情况;依法不予立案的,应当书面说明理由,并书面通知己送机关,相应退回案卷材料。

”由以上规定可以看出,通过行政主管机关的行政确认,是确定行为性质的一个很好的途径,但这种途径在法律上还没有形成成熟的体系和固定的办案流程。

在司法实践中,由行政主管机关对行为性质进行事先认定的情况在别的罪名办理中已有现实存在,如:交通肇事罪。

在交通肇事罪中,公安机关对交通事故责任出具的责任认定书,虽然从严格意义上来说与一般的司法鉴定如法医鉴定有所不同,但与其他技术性鉴定并无本质上的区别。

[3]交通管理部门的事故责任认定书就是一个性质确认性的文件,对交通肇事罪的定罪量刑来说,起到了类似刑事诉讼证据种类中的鉴定结论的作用。

相比较交通肇事罪而言,非法经营罪中的非法证券、期货经营的认定难度更大,专业性要更强,参照交通肇事罪的办案流程,由其行政主管机关进行行为性质的认定,相比较由办案人员自行确定行为性质,更为专业和准确。

二、数额的认定问题犯罪数额的大小,是衡量非法经营罪法益侵害程度的重要依据之一,复杂多变的司法实践,促使司法部门不得不承担起“司法定量”的使命。

一般而言,非法经营的数额包括非法经营数额与非法获利数额,二者的数额越大,说明非法经营的规模越大,对市场秩序破坏性也就越大。

司法实践中,通常把非法经营数额作为定罪数额标准。

[4]根据2001年4月18日最高人民检察院、公安部发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的规定:“未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务,非法经营数额在三十万元以上,或者违法所得数额在五万元以上的,应予追诉。

”在这个规定中,非法经营数额和违法所得都作为认定数额。

“非法经营数额”是指非法经营证券、期货的价值数额。

“违法所得数额”是指非法经营证券、期货业务所获得的利润数额。

[5]但无论是“非法经营数额”还是“违法所得数额”,在证券、期货犯罪的确认上都存在一定特殊性。

如前所述,证券、期货行为的其中一个特点是作案后大多会毁证灭迹。

在案例一中,刘某公司没有保留完整的交易记录,在对其“非法经营数额”认定的时候发现,由于证券、期货交易行为款项具有可循环使用性,对具体的经营数额很难认定,也就是说,交易款项在盈利或者少量亏损的时候具有可再次投入交易的可能性,那么在认定非法经营数额的时候就存在一个明显的难题,是将初始投入的资金数额作为非法经营数额,还是将实际进行证券、期货交易的数额作为非法经营数额。

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