法律殖民与法文化品格的塑造

法律殖民与法文化品格的塑造

——以澳门刑法文化为中心的考察

李梁

2013-07-10 20:31:00 来源：《比较法研究》2013年第2期

【摘要】澳门的刑法文化在中西法律文化的碰撞与融合中极具典型性。就发展的历史时期特点而言，澳门刑法文化的发展史可分为五个阶段，即混合管辖权时期（从“单一性”走向“双向性”），殖民时期（法律殖民），非殖民化运动期（去殖民化），非殖民化过渡期（本地化），高度自治期（澳人治澳）。融合中西法律传统的澳门刑法体现出人文关怀、谦抑性、轻刑化等法文化品格。澳门刑法文化的发展历程及其品格使我们更加清晰地认知法律殖民下的澳门刑法如何完成了本土化，并在这历程中塑造独具一格的法文化品格。这为当下中国法律移植与本土化乃至中国法的品格塑造提供一定意义上的启示。

【关键词】法律殖民；澳门刑法；刑法文化；刑法文化品格

法律是一种特殊的文化现象，“用法律去阐明文化或者用文化去阐明法律”。

[1]可见法律与文化的相互关照无疑是法学研究的有效路径，以文化的研究成果反思法律问题，可以获得对于法律的基础和本源性的认识。

在近现代中西交通中，澳门扮演着承受西方文化，包括政治、宗教、法律、文学、艺术、经济等等的冲击，从而逐步实现传统文化改造与演进的重要角色。澳门的这种特殊地位，使它成为探讨中西法律文化碰撞、交流的一个极有意义的典型。因此，梳理澳门法文化对澳门刑法文化的影响，无疑是深化澳门法律文化研究的必经路径之一。

一、澳门法文化与澳门刑法文化

（一）澳门法文化

法文化即法律文化，这一概念最早在20世纪六十年代末由美国学者拉伦茨.弗里德曼（Lawrence M. Friedman）在《法律文化与社会发展》一文中提出，此后为美国和其它地区的学者所接受。弗里德曼认为，“法律文化一词泛指一些有关的现象。首先，他是指公众对法律制度的了解、态度和举动模式。” [2]日本学者千叶正士认为，“法律文化是以法的同一性原理加以综合的各种官方法、非官方法、固有法、移植法、法律规范、法律原理等组合的整体，以及国内的各种法、国家法、世界法等的多元结构及其文化特征” [3]前苏联学者阿列克谢耶夫认为，“法律文化是一种特殊的精神财富。它表现在法的调整素质，积累起来的法的价值以及法和法律技术之中。法律文化属于社会精神文明，它反映了法律进步内容已经达到的发展水平上的那些特点。” [4]文化不仅指已经存在的历史和正在发生的现实，文化也可意指人们的理想文化。 [5]由此可见，法文化是建

立在一定社会物质生活条件的作用下，掌握国家政权的统治阶级所创制的法律规范、法律制度或者人们关于法律现象的态度、价值、信念、心理、感情、习惯以及学说理论的复合有机体。

澳门法文化具有在中国乃至世界其它国家或者地方难以找到的文化独特性。此特征带有浓厚的中华——拉丁色彩的东西方文化之融合，有别于香港盎格鲁撒克逊文化，亦不同于未向西方长久直接开放的中国岭南文化。 [6]在澳门，东西方文化的元素在完全平等的条件下相互影响。葡萄牙文化无法同化中国文化，中国人亦无法拒绝西方文化。因此，澳门与香港的中国人在被迫接受英国文化的情况是截然不同的。在澳门我们可体验到的是互相尊重、互相容忍、取长补短，从而产生一个兴盛的文化交流。彼此都能坚持互相尊重、互谅互让，这是中葡两国良好关系的基础，这也是“澳门模式”，与充满冲突和摩擦的“香港模式”截然不同之处，这是澳门文化渊源和澳门法文化产生的基础。

（二）澳门刑法文化

所谓刑法文化（Criminal Law Culture），从理论的意义上来说，是指有关刑法及其相关社会生活的群体性认知模式、评价模式、心态模式和行为模式的总和，亦即刑法现象的精神部分；从功能的意义上说，刑法文化的实质就是社会“居于统治地位者对人的根本看法与价值预设”， [7]以及借此付诸教化公民、预防犯罪的过程。《澳门刑法典》是澳门政府委托葡萄牙的刑法专家主持起草，并以1982年《葡萄牙刑法典》为蓝本，吸收了并且注入了许多适合现代社会发展的新思想和新观念，融入了国际公约和国际条约的内容，在总则和分则部分都有许多新发展。通研整部澳门刑法不难看出《澳门刑法典》是一部带有强烈的葡式西方拉丁文化色彩的刑法文化。澳门刑法已经历了风风雨雨十几年的磨练，在打击澳门刑事犯罪的斗争中发挥着重要作用，构成了澳门法律体系中一个不可或缺的组成部分。

自二十世纪以来，各国都在力推注重司法效率的刑事政策，对于某些较轻的犯罪，普遍主张适当采取非犯罪化、轻刑化、刑罚的个别化等相关刑事政策。澳门在主要继承葡国法律的同时，必须更多地融入澳门本地区文化特色和法律文化传统。惟其如此，在制澳门法“本地化”的发展路径上，寻找出具有澳门特色的改革途径才有可能突破。澳门的刑法的发展也不例外。澳门回归十四年的发展历程，就是澳门特别行政区法制建设不断前进的过程，也是澳门刑法从重新制定到稳步发展的过程。十四年的丰富实践和积累，让我们有条件从法律及法律文化及其社会功能的角度，去反思走过的路程，并展望未来刑法的发展。因此，澳门的法律的修改应该体现澳门“本地化”元素。澳门的刑法文化是结合澳门的人文、历史、信仰、习俗等文化基础之上构建而成的独特的法律文化之一。

二、澳门刑法文化的变迁

澳门法律制度既是多元法律文化的产物，又是以属于大陆法系的葡国法制为基础框架，那么，研究和探讨澳门刑法本地化的法文化，在澳门这样特殊的社会环境下，必须要做的或不可忽视的澳门刑法的文化理论基础，即澳门法律的的演

变过程中及其应用。对澳门法律发展进程的解读，是为了更全面的解读澳门刑法文化，有的在澳葡国人士把它分为三个时期： [8]

（一）从“单一性”走向“双向性”。这一时期被称为“租地时期”，也被称为混合管辖权时期。自1553年葡萄牙人长期定居于澳门时起，至拆除中国海关站、亚马留总督（fFerreira do Amaral）拒交地税。

葡萄牙人在澳门之活动被称为“租地时期”， [9]此时澳门区域归广东省香山县管辖，并无独立之“澳门法”之说，有的只是适用于澳门区域的明、清朝代法律，但此时明、清政府允许当时驻澳葡人团体使用葡萄牙法处理葡人（包括其他外国人）之间的利益纠纷。 [10]葡萄牙法这时相当于属人法，由中国政府允许其适用于葡人之间。 [11]在此情况下，葡萄牙法对澳门本地人民没有实质性的利益相关，只是拘束葡萄牙人自己而已。通过对澳门刑法史的考察，自从1553年葡萄牙人登陆澳门至1840年鸦片战争爆发，澳门刑法逐渐从“单一性”走向了“双向性”。

所谓“单一性”，是指在澳的葡萄牙人自治区域尚未形成之前，澳门刑法就是中国明、清政府的刑法， [12]在澳的居民不管是中国人还是葡萄牙人，触犯刑法一律适用明、清政府的刑法。所谓“双向性”是指在澳门葡萄牙自治区形成后，澳门有了两种刑法：一种是明、清政府的刑法，适用对象是在澳门的中国人，另一种是葡萄牙刑法，适用对象主要是在澳的葡萄牙人自相侵犯时，由当地葡萄牙人自治区的葡萄牙法官依据葡萄牙刑法定罪量刑。但是，当刑事案件涉及到中国人和葡萄牙人时候，这时适用有效的中国刑法。在这历史时期，澳门刑法从“单一”适用中国刑法，逐步转化为有条件地“双向”适用葡萄牙刑法，刑法文化由“单一”的中国刑法文化到具有葡萄牙属性的刑法文化。

（二）法律殖民：殖民时期期。自1822年葡国宪法确定澳门为殖民地至1974年开展非殖民化运动，从澳门法律发展史作为考察对象来看，那么显然可以看出葡国法律制度在澳门的确立只能是1822之后。尽管十九世纪时葡萄牙澳门总督亚马留曾努力推行法律殖民化过程，竭力把葡萄牙法律适用于澳门中国居民的所有刑事与民事案件，同时又在1884年，撤销了曾可以由中国官员担任的，具有一定司法权限的代理行政长官职位，从而把所有司法权归于葡人法官。1849-1974年间，葡萄牙对澳门事实上实行“殖民统治”， [13]葡萄牙法才被强制适用于澳门地区。葡萄牙直接在澳门适用葡萄牙法、向澳门指派葡萄牙法官和检察官、以葡语为惟一官方语言，根本没有考虑因澳门本地的政治、经济、文化、社会条件而做出调整，因此，这是一种完全没有经过本地化转化的“强制直接置入”。葡萄牙主要法典先后延伸适用于澳门，如《葡萄牙刑法典》（1854 年适用于澳门，下同），《葡萄牙民法典》（1869年），《葡萄牙民事诉讼法典》（1882年），《葡萄牙商法典》（1894年）等。其中，在1869年葡萄牙决定《民法典》延伸适用于殖民地的法令中，明确指出婚姻家庭法不适用于澳门华人。为了维系华人认同，在婚姻家庭法领域遵从华人风俗。 [14]

（三）去殖民化：非殖民化运动期。由葡萄牙管辖的中国领土时期始于1974年4月25日开展的非殖民化运动。在1976-1987年间，葡萄牙政府对澳门采取“非殖民化政策”，允许澳门总督和立法会制定和颁布一些专门适用于澳门地区