广告中商标使用的不正当竞争行为探析

２ ． 利用虚假广告进行不正当竞争 虚假广告是指， 广告主在广告中采用欺骗的方法或者引 人误解的表述， 对商品或者服务做出不真实的宣传， 欺骗、 误导消费者， 损害消费者利益和其他同业竞争者利益， 扰乱 市场经济秩序的违法行为。利用商标进行虚假广告就是竞争 者与商标所有人经营相同的商品或服务时， 对商标所标示的 商品或者服务进行不实的宣传， 欺骗消费者， 损害竞争对手 的行为。 虚 假 广 告 的 主 要 表 现 形 式 有 ： （ １） 夸 大 事 实 欺 骗 消 费 者。这类广告为了打出自己的品牌， 提高商标信誉对自己生 产的产品质量、性能、用途、制作成分、有效期限、产地等 进 行 虚 假 宣 传 ， 欺 骗 消 费 者 。 （ ２） 语 意 模 糊 误 导 消 费 者 。 这类广告的内容是真实的或者大部分是真实的， 只是由于其 玩弄措词的技巧， 以明示或者暗示， 省略或含糊的词语， 使 消费者产生误解影响其购买行为。 ３ ． 在广告中攀附他人商标进行不正当竞争 商标使用中的攀附行为是指， 将他人知名商标的名称使 用在自己的商品、企业字号、广告宣传上， 借助该知名商标 的信誉提高自己商品的知名度， 获取不正当竞争优势的行 为。攀附行为是一种不正当竞争行为。首先， 该行为的主体 是市场经营者， 该经营者与其同业者构成竞争关系。其次， 行为人在客观方面实行了不正当使用他人商标的行为， 使商 品的来源产生混淆， 造成了消费者的误认， 扰乱了市场秩 序。再次， 该行为侵害了消费者获知商品真实情况的权利和 正常的市场经济秩序。最后， 行为人主观方面具有过错， 即 故意利用他人商标， 目的是获取非法利益。 攀附行为在广告中的主要表现形式是： 经营者用知名商
为 中 国 人 量 身 定 做 。” 而 事 实 上 ×× 牛 仔 服 饰 并 非 如 此 。 （ ２） 贬低竞争对手的商标声誉。如称自己商标标识的产品是 “最优”、“第一”、“首创”， 称别人商标标识的产品“不符 合质量标准”、“质量低劣”， 宣传他人产品的缺陷以贬低竞 争对手。如“某名牌汽车的操纵杆存在严重质量问 题 ， ×× 汽车操作性能优良， 安全可靠。”
２ ． 商标使用于虚假广告中的法律规制 我国对于虚假广告只在各部门法中进行了一般的描述。 《广 告 法》 第３条 规 定 ： “ 广 告 应 当 真 实 、 合 法 。” 第４条 规 定： “广告不得含有虚假的内容， 不得欺骗和误导消费者。” 《反不正当竞争法》 第９条规定： “经营者不得利用广告和其 他方法， 对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、 有 效 期 限 、 产 地 等 做 引 人 误 解 的 虚 假 宣 传 。” 《消 费 者 权 益 保护法》 第１９条规定： “经营者应当向消费者提供有关商品 或 者 服 务 的 真 实 信 息 ， 不 得 做 引 人 误 解 的 虚 假 宣 传 。” 可 见 我国法律对于虚假广告并没有一个系统明确的概念。 四、对我国在广告中使用商标进行不正当竞争予以规制 的建议 商标广告是现代广告中的重要组成部分， 商标作为现代 竞争的手段， 在广告中起着非常重要的作用。广告中利用商 标进行不正当竞争是不正当竞争行为的一个突出表现。因 此， 加强广告立法， 保护商标权人的权益， 是广告中反对不 正当竞争的一个重要内容。鉴于我国对于广告中使用商标的 不正当竞争行为规制的立法不足， 建议学习国外的立法经验 结合我国实际完善在广告中使用商标进行不正当竞争的法律 规制： 首先， 对比较广告和虚假广告予以明确界定， 确立严格 的比较广告和虚假广告法律标准， 使执法、司法机关处理具 体问题时有法可依。其次， 我们要坚持比较广告合法的原 则。因为真实的表示广告的产品优于商标所有人的产品， 虽 然会给被使用于对比的其他竞争者造成不利， 但这种不利是 由于其商标所标示的产品或服务本身存在着缺陷与不足， 从 而促使其对产品和服务进行改进和提高， 同时维护了消费者 的利益。再次， 参考国外立法对广告中的不正当竞争行为如 攀附行为、诋毁行为等予以具体规制。最后， 健全广告中使 用商标进行不正当竞争的法律责任， 加强商标权的保护力度 维护正当的竞争行为。■
一、商标使用中的不正当竞争行为的概念及其构成 我国反不正当竞争法对不正当竞争下的定义是： 经营者 违反本法规定， 损害其他经营者的合法权益， 扰乱社会经济 秩序的 行 为 。 《巴 黎 公 约》 在 第１０条 第２款 指 出 ： “ 凡 在 工 商业活动中违反诚实经营的竞争性危机构成不正当竞争行 为。” 所 以 ， 商 标 使 用 中 的 不 正 当 竞 争 行 为 可 以 定 义 为 ， 在 工商业活动中经营者违背诚实信用原则， 利用侵害商标权人 利益， 损害商标权人竞争优势等手段使自己获取利益， 扰乱 市场竞争秩序的行为。商标使用中的不正当竞争行为由以下 要件构成： １ ． 行为的主体是与商标权人构成竞争的其他经 营者。２ ． 行为的客观方面是实行了蒙骗消费者、损害商标 权人竞争优势的行为。３ ． 行为侵害的客体是复杂客体， 即 商标权人的商标专用权、消费者的知情权和市场经济秩序。 ４ ． 行为的主观方面以存在过错为原则。 二、广告中使用商标进行不正当竞争的表现及其认定 １ ． 利用比较广告进行不正当竞争 比较广告又称为竞争性广告， 是指以明示或默示的方式 将自己的商品或服务与竞争对手及其商品或服务进行对比的 一种广告。 〔１〕 比较广告无论对比还是类比 ， 都有可能提及 对方的商品或服务的商标， 从而形成使用他人注册商标的事 实 （ 特别是具体比较广告） 。 对于比较广告是否构成侵权和不正当竞争我国法律并没 有明确予以规定。 〔２〕 但是以下行为我们可以确定是不正当 竞争行为， 因为其符合商标使用中的不正当竞争行为的构成 要 件 ， 损 害 了 竞 争 对 手 的 利 益 ， 扰 乱 了 竞 争 秩 序 。 （ １） 虚 假地表示广告的产品优于商标所有人的产品， 或者有可能使 消费者对进行比较的产品产生混淆。如广告主在某广告中声 称“××牛仔服饰比比利牛仔， 更加适合东方人的体形， 专
【法学论丛】
Hale Waihona Puke 广告中商标使用的 不正当竞争行为探析
□喻 军
（ 湖南科技大学 法学院， 湖南 湘潭 ４１１２０１）
摘要： 广告是竞争的手段之一。广告中使用商标进行不正当竞争， 主要表现在比较广告、虚假广告和攀附行
为中， 这些行为严重侵害了商标权人利益， 扰乱了市场竞争秩序。我们应结合具体国情， 同时借鉴国外立法经验
参考文献： ［ １］ 李振华．比较广告中的不正当竞争行为探讨．经济师，
２００３， （ １） ： ７５． ［ ２］ 谭仲秋．论比较广告制度的完善．西南民族学院学报，
２００１， （ ９） ： １４７－ １４９． ［ ３］ 杨枫．试析中外比较广告的法律现状．贵州民族学院学报，
２００３， （ １） ． ［ 作者简介］ 喻军 （ １９７３－） ， 男， 湖南宁乡人， 湖南科
三、广告中使用商标进行不正当竞争的法律规制 １ ． 对于比较广告中存在的商标不正当使用行为的法律 规制 对于比较广告各国有不同认识， 因而各国法律对其的规 制也各不相同， 在不同的语境中其内涵和外延差异也极大。 英国在１８世纪就有过比较广告， 英国在法律上规定只要比较 是真实的， 且没有对竞争对手进行诽谤或者贬低， 就允许比 较广告的存在。在法国原则上禁止比较广告， 在法律上比较 广告被归入“诽谤”概念之列。在德国法律没有禁止比较广 告， 但在实际中很少使用。但总的来说， 世界各国对比较广 告无论是允许还是禁止， 都通过法律对比较广告进行了调整。 （ １） 商 标 法 进 行 规 制 。 比 较 广 告 与 商 标 之 间 存 在 着 密 切的联系， 因为一方面商标本身是一种广告， 另一方面广告 离不开商标， 广告中经常要提到商标。一些商标在广告中的 不正当使用行为也正是商标侵权行为。同时由于有可能侵害 消费者的利益， 和造成对其他竞争者的损害， 扰乱市场经济 秩序， 又构成不正当竞争行为。在美国规制比较广告的主要 是美国商标法即兰哈姆法。 （ ２） 竞 争 法 进 行 规 制 。 广 告 是 一 种 进 行 竞 争 的 手 段 ， 不正当使用商标进行广告的行为损害了其他竞争者的利益， 是不正当的竞争行为。有的国家没有明确规定比较广告所适 用的法律， 只依照竞争法处理比较广告的问题。如德国在 《反不正 当 竞 法》 中 规 定 ， 不 允 许 对 竞 争 者 进 行 有 害 的 或 者 非真实的评价。 （ ３） 通 过 专 门 法 令 规 制 。 加 拿 大 制 定 的 《比 较 广 告 准 则》 对 于 欧 洲 议 会 和 委 员 会 在１９９７提 供 了 放 开 比 较 广 告 的 ９７／５５／ＥＣ指令， 该指令对使用商标于比较广告中 进 行 了 如 下 规范： 比较广告不得在市场上产生广告主与竞争对手之间的 混淆， 也不得产生两个公司的商标、商号、或其他区别性符 号及商品或服务之间的混淆； 比较广告不得诋毁或贬低竞争 对手的商标、商号、或其他区别性符号及商品或服务； 比较 广告不得从竞争对手的商标、商号、或其他区别性标志中谋 取不正当利益。 〔３〕 （ ４） 我 国 对 于 比 较 广 告 的 规 定 。 我 国 广 告 法 没 有 使 用 比较广告一词， 但从其法律条文中可以找到我国关于比较广 告 的 规 定 。 《广 告 法》 第３条 规 定 “ 广 告 应 当 真 实 、 合 法 ” 第７条规定 “ 广 告 不 得 使 用 国 家 级 、 最 高 级 、 最 佳 等 用 语 ”， 第１２条 规 定 ： “ 广 告 不 得 贬 低 其 他 经 营 者 的 商 品 或 服 务 。” 第１４条规定： “药品、医疗器械广告不得有下列内容： ……
技大学法学院讲师， 法学硕士， 主要从事经济法、民商法的 教学与研究。
责任编辑： 郭 丁
完善在广告中商标使用的法律调整。
关键词： 比较广告； 虚假广告； 攀附； 不正当竞争
〔中图分类号〕 Ｄ９
〔文献标识码〕 Ａ
〔文章编号〕 １００３－ ６５４７ （ ２００７） ０３－ ００７５－ ０２
商品广告是由商品经营者或服务提供者承担费用， 通过 一定媒介和形式， 直接或间接地介绍自己所推销的商品或者 所提供的服务的一种宣传方式和竞争方式。在广告中必定要 提及商标， 商标与商品广告密不可分。因此， 在广告中商标 也成为了一些不诚实的经营者用来进行不正当竞争的工具。