权利与权能的关系,并评析所有权权能分离理论,母权与子权关系理论。

简析权利与权能的关系，并评析所有权权能分离理论，母权与子权关系理论。

大陆法系对权能的研究比较重视，我国关于权利与权能的关系，以所有权为例，目前存在三种说法。

第一种是权利集合说，认为所有权是由各项权能组合而成的集合体，各项权能可以成为单独的权利，结合起来就则为一个完全的所有权，因此所有权权能是构成所有权的权利。

传统观点否决这一说法的理由是，所有权作为对物的独占性支配权，物上的任何其他权利，无论是债权还是他物权，都源于所有权，是所有权不同作用的结果。

而权利集合说则不能说明权能与所有权分离的情况，因为既然所有权是各项权能的集合，那么缺乏某一权能就不成其为所有权。

所有权并不是权能的简单的总和。

为了迎合所有权与权能分离的情况，权利集合说还有一个变体，认为所有权是一种权利束，所有权权能是权能支，所有权由各种权能支构成。

权能支的分离、重组、耦合形成新的财产权利。

第二种是权利作用说，认为所有权的各项权能是所有权的不同作用，当权能与所有权分离，不过是所有权不同作用的表现。

所有权的作用有积极的和消极的两方面。

积极权能是所有权人正常行使所有权的权利表现形式，主要表现为占有、使用、收益和处分四项权能。

消极权能是所有权人排除他人干涉的权能。

当所有权被侵害时，所有权人可以依法通过请求返还原物、恢复原状、排除妨碍等方式排除他人干涉。

这种列举权能的方式难以揭示所有权的真正内涵。

所有权的本质是所有人全面支配所有物的排他性权利。

“全面支配”意味着，所有人支配物的方式不受限制。

排他性”意味着所有权人支配所有物的行为不受非法妨碍。

因此，支配物的方式以占有、使用、收益和处分最为常见但绝不仅限于此。

前两种观点虽然名称不同，在以所有权为中心的传统物权理论中，都是一种可与作为整体的所有权分离的所有权的组成部分。

它们的理论基础是所有权权能分离理论，也称为母权与子权关系理论。

这个理论本身就不合理，所以以此理论为基础建立的权利权能关系理论也不可能正确。

关于这个问题稍后进行绍。

关于权利与权能关系的解释还有第三种观点，我认为第三种观点更为合理。

它认为所有权权能与所有权之间不是部分与整体的关系，而是内容与形式的关，而内容与形式是不能分割的。

物权人对物享有支配权，在现实生活中，这种支配总得通过具体行为表现出来。

有个例子可以生动解释这个现象。

耕牛的所有权人可以把牛圈（quan）在围栏里，可以役使牛耕地，可以把牛租给别人耕地而收取租金，还可以把牛卖掉或者宰了吃肉，这些都是实现物权的具体行为。

把生活中众多的具体行为归纳起来，总结出逻辑层次高于各种具体行为又低于物权支配力的若干概念，借以帮助人们理解和行使物权，这就是物权的权能。

同理，属于所有权表现形式的即为所有权权能。

所有权才是法律保护的对象，而所有权能则不是，各种权能只有依附所有权才能被法律保护。

将所有权权能从所有权中分离出去是不不切实际的。

因而这种观点否认了所有权权能分离理论。

下面介绍一下所有权权能分离理论。

所有权权能是否分离在普通法中不成为一个问题，因为英美法国家没有统一、至高无上的所有权概念和制度。

在大陆法中被称为物的最高权利的所有权在英美法中为各种财产权的概念所替代。

所有权权能分离理论一般表述为所有权人依法具有占有、使用、收益和处分等权能，所有权人可以将其中的一项或几项权能分离出去形成其他物权，如担保物权、用益物权。

崔建远将所有权权能分离理论形象地理解为母权和子权关系理论，认为所有权是产生定限物权的母权，定限物权是所有权所产生的子权。

在该理论指导下，所有权具有全面性、永久性、整体性和弹力性。

首先，纠正一下对所有权权能分离理论的几个认识。

第一，从历史渊源上讲，所有权的权能分离理论仅仅是近代资本主义大陆民法中的理论。

一般认为，大陆法系中的所有权概念来源于罗马法。

所有权作为对物的最高权利的技术性术语，在罗马帝国晚期主要相对于用益权被加以使用。

所有权有另一更为古老的称谓，但不那么具有技术性，而且它被用来指家父的一般权力或对任何主体权利的拥有。

因此，所有权也属于家父早期的统一主权的组成部分。

所有权是历史时代的沉淀物，它包含着家父的那种具有主权特点的古老权力，即对要式物的所有权，还包含着对其他物的经济所有形式。

有学者认为，所有权权能分离的理论可溯源罗马法。

在罗马法上，所有权概念出现以后，促进了所有权权能的分离。

也有学者对此提出了不同的意见，认为所有权权能分离理论在罗马法并未有萌芽，而是近代物权法理论的产物。

严格的说，只有在真正确立物权概念以后，才可能形成权能分离学说。

学者房绍坤认为，从罗马法上的所有权与其他物权的关系来看，尚不能认定罗马法时期就出现了所有权权能分离理论，因为罗马法上虽然产生了所有权的概念，但所有权观念并不发达，法律将役权、用益权等作为物来看待，视为无形物，仍属于所有权的客体。

可见，罗马人并未将役权视为从所有权分离出来的某项权能，而是将其作为权利人拥有的对象。

因此，所有权权能分离理论并不是罗马法的固有理论。

（苏联）说法二：严格来说，所有权权能分离论仅仅是近代资本主义大陆民法中的理论。

罗马法以所有权的完全支配力为核心，财产利用权利的性质取决于利用人的法律地位，若利用人是所有人，权利便是所有权的表现，如果利用人是非所有人，权利便是债权或他物权的表现。

承揽人、无因管理人占有、使用他人财产的权利属于债权，用益权人、使用权人、居住权人以他物权主体享受近似于所有人的权利。

他物权具有对抗所有权的性质，且在种类和范围上为法律所严格限定，是指上是对所有权的限制。

然而，罗马法的子自物权他物权制度中无疑含有所有权分离论的萌芽。

他物权的独立性随着义务的增加而逐渐消弱。

早期罗马法中，用益权人与所有人双方都只负消极义务，但私有制的发展促使法律天平倾斜到所有人一边，逐渐出现了用益保证，用益权人承担起某种积极义务，实际上被至于所有权之下。

他物权因而隐含着其本身是所有权权能转化的意思。

这一意思被近代民法学者放大，形成了所有权权能分离理论。

第二，从所有权的属性来看，通说认为，所有权具有整体性和弹力性。

然而，整体性性并不是所有权的专有属性，其他物权也同样具有整体性。

物权权能是物权的具体行使方式，在同一时空里，任何物权都只表现为一种权能而不可能同时表现为他所潜在的多种权能。

其他物权也不是若干权能的简单叠加，在某一特定时空内也表现为一种权能，其权利人也通过特种权能维持着对物的支配。

所有权与其他物权同属物权的下位概念，所有权的特征就应该能够区分所有权与其他物权，至少应能区分所有权与大部分其他物权。

一种属性是所有权与其他物权的共同属性时，将这种属性当做所有权的特征是不恰当的。

对所有权具有弹力性的认识也存在逻辑矛盾和错误。

1、假如所有权确实具有弹力性，那么其他物权同样应该有弹力性。

弹力性不足以区分所有权与其他物权。

2、所有权具有弹力性的前提是其权能确实可以被分离。

分离的前提是承认所有权的权能与所有权应该是部分与整体的关系，但所有权有占有、使用、收益、处分等无法全部列举的权能，所有权人也无法以全部权能来形式所有权，可见，所有权权能与所有权并非部分与整体的关系，而是不可分割的内容与形式的关系。

我国台湾地区学者在所有权属性的论述中，基本否定了所有权的权能分离。

例如：史尚宽先生指出：所有权系就标的物有统一之支配力，而非物之使用、收益、处分等权能之集合。

王泽鉴先生指出：所有权具有整体性，不是占有、使用、收益、处分等各种权能在量上的总和，而是一个整体的权利。

所有权既然具有整体性，则所有权不能在时间或内容上加以分割。

在所有物上设定用益物权时，不是让与所有权之一部，而是创设一个新的、独立之物权。

从这些学者的论述来看，所有权的整体性观点与权能分离理论是不相容的。

基于所有权的整体性，所有权的权能分离是不可能存在的，用益物权当然也不是所有权权能分离的结果。

我国内地学者虽然承认所有权的整体性，但又认为所有权与所有权能是可以分离的，这种观念自相矛盾。

第三，所有权权能分离论首先被用来解释自物权和他物权及其权利的相互关系。

所有权的权能分割到非所有人手中即可成为一种他物权，所有权是他物权的母权。

但是他物权，如用益物权、担保物权并非由所有权派生产生。

用益物权作为一种物权，应具有自己的权能，如占有、使用、收益权能等。

从物权的性质上说，这些权能并不是从所有权中分离出来的，而是用益物权自己所有具有的。

如果认为用益物权是所有权权能分离的记过，实际上就是否定了用益物权具有自己的权能，也就否定了用益物权是一种独立的物权，这又与物权的一般原理是相悖的。

如果用益物权是所有权权能分离的结果的观点可以成立的话，那么，在其他权利中也应存在这种情况。

例如，在人身权中，某些人身权也应存在的可由他人行使的权利，如肖像权人可以许可他人使用自己的肖像，名称权人可以许可他人使用自己的名称等，那么这种情况是否属于人身权的权能分离？这就从反面说明用益物权不是所有权权能分离的结果。

所谓“担保物权”本身不属于物权范畴，更不可能是所有权的派生权利。

担保物权的目的不同于物权。

物权的宗旨是定纷止争，物尽其用，担保物权的目的是在物上设置负担确保债的实现。

传统理论认为担保物权支配物的交换价值，但是交换价值是一种使用价值与另一种使用价值进行交换的比例关系，作为一种关系当然不能被支配。

又如，“抵押转移物之占有，抵押权人不支配物的使用价值；抵押人可转让抵押物之所有权，说明抵押权人不支配物之价值”。

所有权权能分离理论的唯一积极作用是强调所有权的作用。

它把人们的关注的焦点集中在所有权上，导致所有权与他物权地位悬殊。

所有权制度规则堪称完美，而他物权缺乏统一、完整的规则，他物权的权能也受到所有权的限制，例如用益物权没有处分权能。

但是即使没有所有权权能分离理论，人们也绝对不会因此就轻视所有权的重要意义。

这种理论不仅使我国民法理论有了一片瑕疵，而且极大地限制了人们研究的视野。

以孟勤国为代表的学者主张抛弃所有权权能分离论，代之以“物权二元结构论”。

有兴趣的同学可以翻看孟教授的《物权二元论》了解一下。

这里我想提一下这本书里的一个观点。

物权二元结构论认为所有权与他物权之间是平等的，其他物权不是由所有权派生出来的权利，所有权不具有天然的君临其他物权的地位，不能支配其他物权。

同时，物权是独立的，任一物权都是基于法律的规定或者当事人的约定而产生的，与另一物权没有任何权利转化的渊源关系，所有权不是其他物权的母权。

不赞成这个观点的理由是用益物权是以所有权为基础而产生的权利。

虽然所有权与他物权都是基于法律的规定或者当事人的约定产生的，但是对有些问题的回答有赖于所有权，例如：法律规定其他物权的基础、当事人能够以某种财产设定其他物权的前提，其他物权设定存续期间的原因等。

我认为，虽然他物权的产生，起初是为了限制所有权，但是当今社会，所有与利用关系高度分离，他物权具有了可以与所有权相媲美乃至超越所有权的独特功能。