论犯罪未遂正文

论犯罪未遂

引言

未遂问题是犯罪论中一个重要内容。尽管已有许多理论专著对犯罪未遂问题进行过较为深入的探索，但是由于犯罪是一个十分复杂的社会现象，其过程中的每一部分也都包含了极为丰富的内容，我们对犯罪未遂问题的探索远没有完成。从目前所取得的成果看，特别是司法实践中具体认定未遂与既遂还常有争议，有必要对犯罪的未遂问题作进一步的研究。本文就是从这一目标出发来讨论犯罪的未遂问题，希望对减少司法实践中未遂与既遂的争论能有一点益处。

一、犯罪未遂概述

（一）、犯罪未遂的概念

犯罪可分为过失犯罪和故意犯罪。其中故意犯罪可以分为完成形态和未完成形态两种类型。犯罪的完成形态，既犯罪既遂，它标志着某一犯罪行为的终结完成，并具备了完整的犯罪构成要件。而犯罪的未完成形态，则表现为犯罪的预备、未遂和中止。《刑法》第二十三条规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。由此可见，犯罪未遂是指在故意犯罪行为中的一种未完成形态。该种形态显示，行为人已经着手实施犯罪行为，但由于其意志以外的原因或障碍而使犯罪行为未达到法定犯罪构成的全部要件。1

（二）、关于犯罪未遂的性质

犯罪未遂究竟是犯罪的一个阶段还是犯罪的一种状态？这是犯罪未遂的性质问题，对此，各国的规定和认识均有不同。由于受《苏俄刑法典》和前苏联刑法理论的影响，我国八十年代的教科书几乎都将其作为犯罪阶段来研究，从九十年代开始则全部改称“犯罪形态”，至今为止，这一定论已无人再持异议。

（三）、犯罪未遂的法律特征

根据《刑法》第23条第1款犯罪未遂的概念，我国刑法中的犯罪未遂形态具有以下三个特征：

1参见高铭暄《中国刑法学》中国人民大学出版社，1989

1、行为人已经着手实施犯罪。2已经着手实施犯罪行为是犯罪未遂的首要特征，如果行为人还没有开始着手实施犯罪，也就无所谓未遂或既遂，最多不过是犯罪预备而已，甚至根本就不构成犯罪的任何形态。完成形态犯罪的构成通常应具备四个要件，即主体、客体、主观方面、客观方面。其中客观方面是刑法分则规定的构成某一犯罪在客观活动方面所必须具备的条件。行为人已经着手实施犯罪行为就是指行为人已经开始了刑法分则规定的这些客观活动。

2、犯罪未得逞。3犯罪没有得逞是犯罪未遂的重要法律特征之一，如果犯罪已经得逞，就不再是犯罪未遂了，而是构成了犯罪的完成形态——既遂。我们可以把犯罪未得逞概括为以下三种情况：第一，刑法分则明确规定以一定的物质性的犯罪结果作为其犯罪构成的客观要件的结果犯，应以法定的犯罪结果是否发生作为犯罪是否得逞的标志。第二，刑法分则规定以完成一定的行为作为其犯罪构成的客观要件的行为犯，应以法定犯罪行为是否发生作为犯罪是否得逞的标志。第三，刑法分则规定以造成某种危害结果的危险状态作为其犯罪构成的客观要件的危险犯，以是否造成了某种危险状态作为犯罪是否得逞的标志。至于举动犯，由于按照刑法分则规定，只要行为人一着手实施犯罪，行为即告完成且完全符合犯罪的构成要件而构成犯罪既遂，因此举动犯不存在犯罪未遂形态。

3、犯罪未得逞是由于犯罪分子意志之外的原因。犯罪行为未得逞是由于外来原因造成的，并不是出于犯罪行为人自己的主观意志。这是构成犯罪未遂的又一个重要的法律特征。具体而言，犯罪行为人在实施犯罪的过程中始终以一种积极追求既遂结果的心态在行动。然而，由于被害人反抗、逃脱，或因第三人制止，抑或是由于自然力的破坏等等原因阻碍了犯罪人的行为，从而致使其犯罪行为未能得逞。这种犯罪未得逞的后果是犯罪行为人不愿意看到的，是违背其主观意志的。如果未得逞的后果是犯罪行为人情愿地主动为之，则有可能构成另一种未完成犯罪形态——犯罪中止。

二、犯罪未遂的种类

（一）实行终了未遂和未实行终了未遂

在刑法理论上，根据不同的标准将犯罪未遂划分为不同的种类，以犯罪行为实行终结与否为标准，可以分为实行终了未遂和未实行终了未遂。实行终了未遂，即犯罪分子已经实施完毕自己认为完成犯罪所必需的全部行为，由于意志外的原因以至于犯罪未能2参见张明楷《未遂犯论》中国法律出版社1997年9月第一版。

3参见陈兴良《刑法适用总论》(上卷)，法律出版社1999年版。

得逞。未实行终了未遂，即犯罪分子由于意志以外的原因尚未实施完毕为犯罪所必需的全部行为以至于犯罪未能得逞。

（二）能犯未遂和不能犯未遂

以实际上能否构成犯罪既遂为标准，可以将犯罪未遂分为能犯未遂和不能犯未遂。能犯未遂，是指犯罪分子实际上有可能完成犯罪，但在已经着手实行犯罪后，由于其意志外的原因而未得逞。不能犯未遂，即犯罪分子已经着手实行犯罪，由于犯罪人对客观事实的错误认识，使犯罪不能得逞的情形。不能犯未遂根据行为人对事实认识错误的情况又可以分为客体不能犯未遂和工具不能犯未遂。如，张三欲杀李四，并于后半夜窜入李四家中向正在“熟睡”的李四胸部、头部和颈部连刺数十刀后逃走。后经法医鉴定，确认李四已在前半夜突发脑淤血死亡。这种情形就属于客体不能犯未遂，张三误将尸体认为是活人，其目的是要侵犯他人的生命权，但由于对犯罪客体的认识错误导致其犯罪未遂。此外还有工具不能犯未遂，例如：张三欲加害李四，误将淀粉当作砒霜放入饮料内送给李四，并看着李四喝下后自己逃离现场。该例中由于张三对犯罪工具的认识错误导致犯罪未得逞，属于工具不能犯未遂。

需要指出的是，由于犯罪对象认识错误而致使行为人侵害目标有误的，不构成犯罪未遂。此外，对于一些迷信行为，如设坛作法诅咒他人，希望他人中蛊而死的做法因缺乏现实危害性，一般不认定为犯罪行为。

三、犯罪未遂与其他犯罪形态的区别

（一）犯罪未遂与犯罪既遂的区别

犯罪未遂与犯罪既遂的主要区别就在于犯罪行为是否完成，即犯罪是否得逞。犯罪得逞的为犯罪既遂，未得逞的是犯罪未遂。对于结果犯而言，犯罪未遂与犯罪既遂的区别就在于犯罪结果是否已发生。以故意杀人罪为例，故意杀人罪的既遂标志就是被害人死亡的结果。被害人死亡的为犯罪既遂，被害人没有死亡的就是犯罪未遂。对于行为犯来说，犯罪未遂与犯罪既遂的区别在于行为人是否具备了刑法分则规定的特定行为。以强奸罪为例，“强”是手段，即以违背妇女意志，以暴力、胁迫等其他手段；而“奸”则是犯罪的核心行为。强奸罪的既遂不要求有特定的结果，只要有了“奸”的行为就构成犯罪既遂，如果没有达到“奸”的行为，只是使用了暴力、胁迫等手段行为，则不构成犯罪既遂，而成立强奸罪的未遂形态。在危险犯中，只要行为人实施的犯罪行为足以造成法定的危险状态即构成犯罪既遂，否则就是犯罪未遂。如：破坏交通工具罪、破坏