非法转包_违法分包的建设施工合同是否必然全部无效
盈科解读《建设工程司法解释二》之第二十四条
盈科解读《建设工程司法解释二》之第二十四条编者按为帮助大家正确理解适用《建设工程司法解释二》，盈科全国建设工程与房地产法律服务运管中心集合盈科各地分所建设工程专业律师，对《建设工程司法解释二》逐条进行详细解析，从条文释义到适用范围、到条文起草讨论的衍变过程，全面深入进行解读。
今天发送第二十四条：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称：《建设工程司法解释二》）第24条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
【条文释义】《建设工程司法解释二》第二十四条是对《建设工程司法解释一》第二十六条第二款的完善和补充，准许实际施工人在特定情况下突破合同相对性原则，向没有合同关系的发包人主张权利，发包人在欠付转包人或者违法分包人建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，间接打通保护农民工等建筑工人权益的通道，实现实质意义上的社会公平。
同时，本条在诉讼程序上明确：人民法院应当追加转包人或者违法分包人为第三人，而不是可追加；人民法院应当查明发包人欠付的工程价款数额，避免司法实践中出现的仅笼统判决发包人在欠付款范围数额承担责任导致执行依据不明确。
但是本条对诸多名词定义未明确，本文逐一解读。
一、实际施工人范围应当注意的是，从本条条文本身表述来看，针对实际施工人只规定了转包和违法分包两种情形，并没有明确借用资质情况下借用资质的挂靠人是否为实际施工人，所以导致司法实践中对此存在争议。
《建设工程司法解释一》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
明确规定没有资质的建筑施工企业借用资质的是实际施工人。
《最高人民法院建设工程司法解释的理解与适用》（司法解释一）一书中认为，从范围看，实际施工人应当包括：非法转包中接收转包的承包人，违法分包中接收建设工程分包的分包人；借用建筑企业的资质证书承接建设工程的承包人，即通常所说的挂靠。
(完整版)分包与转包法律定性
近年来，随着我国建筑业的快速发展，“分包”与“转包”成为建设工程施工过程中普遍存在的现象，建设工程承包人为追求不正当利益，往往将承包的建设工程非法转包、违法分包，由此导致建设工程施工合同纠纷，引发安全质量问题。
我国相关法律以及行政法规对“违法分包”与“非法转包”作了明确规定，然实际施行过程中如何正确把握转包、分包、非法转包、违法分包的界限及与劳务分包等相关概念的区别还存在模糊之处，有待进一步探讨。
根据《建筑法》的有关规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
对承包人非法转包、违法分包建设工程取得的利益、出借法定资质的建设施工企业因出借行为取得的利益、没有资质的建设施工企业因借用资质签订建设工程施工合同取得的利益应予以收缴。
本文就建设工程非法转包、违法分包如何界定及处理的原作一探讨，希望能有助于建设工程活动的规范和该类纠纷的处理。
一、转包、分包行为的认定及相互区别根据《建筑法》及相关法律的规定，建设工程分包是指经发包人同意或者认可，建设工程的总承包人将承包的部分工程发包给具有相应资质条件的单位。
可见，分包是在总承包合同之外，以总承包人（分包合同的发包方）与分包人（分包合同的承包方）为合同当事人的独立的工程承包合同。
分包必须符合三个条件：（1）须经发包人同意或者认可；（2）总承包人发包给分包人的是其总承包工程中的部分工程；（3）分包人须具有要相应的资质条件。
分包人按照分包合同的约定对总承包人负责，并与总承包人就分包工程对发包人承担连带责任。
建设工程转包是指承包人在承包建设工程后，又将其承包的建设工程全部或者部分转让给第三人（即转承包人）。
转让后，转让人退出承包关系，受让人即转承包人成为承包合同的另一方当事人，转让人对受让人的履行行为不承担责任。
转包的外在形式与合同权利义务的概括转让非常相似，乃至有学者认为：“转包在理论上称为合同的转让，是合同权利义务的概括转让。
法院如何认定转包、违法分包，法律后果是什么？
法院如何认定转包、违法分包，法律后果是什么？法院如何认定转包、违法分包，法律后果是什么？/01/前言建设领域中非法转包、违法分包现象屡见不鲜究其原因我认为有以下几点，第一，利益的驱使。
承包人通过非法转包、违法分包收取高额的“中介费”或“管理费”，以较少的成本，攫取较高的利润。
第二，低中标价，高结算价或虚高中标价，实际低结算价给层层分包、转包留足了利润空间。
第三，有资质的没活干，有活干的没资质这也成为分包、转包的特殊现象。
但无论是哪种原因，这些都严重扰乱了建筑市场的秩序，也给司法案件带来更多的难题。
今天锁贺律师主要分享法院是如何认定非法转包、违法分包的以及法律后果是什么？/02/什么是转包及认定标准？转包是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或全部工程肢解以分包的名义分别转给其他的单位或个人是施工的行为。
根据《建筑法》第二十四条提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。
建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。
根据第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
根据中华人民共和国住房和城乡建设部建筑市场监管司关于印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》释义的通知第七条存在下列情形之一的，属于转包：（一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（三）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；（四）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；（五）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（六）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）法律法规规定的其他转包行为。
建设工程非法转包、违法分包的法律界定及处理原则
近年来，随着我国建筑业的快速发展，“分包”与“转包”成为建设工程施工过程中普遍存在的现象，建设工程承包人为追求不正当利益，往往将承包的建设工程非法转包、违法分包，由此导致建设工程施工合同纠纷，引发安全质量问题。
我国相关法律以及行政法规对“违法分包”与“非法转包”作了明确规定，然实际施行过程中如何正确把握转包、分包、非法转包、违法分包的界限及与劳务分包等相关概念的区别还存在模糊之处，有待进一步探讨。
根据《建筑法》的有关规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
对承包人非法转包、违法分包建设工程取得的利益、出借法定资质的建设施工企业因出借行为取得的利益、没有资质的建设施工企业因借用资质签订建设工程施工合同取得的利益应予以收缴。
本文就建设工程非法转包、违法分包如何界定及处理的原作一探讨，希望能有助于建设工程活动的规范和该类纠纷的处理。
一、转包、分包行为的认定及相互区别根据《建筑法》及相关法律的规定，建设工程分包是指经发包人同意或者认可，建设工程的总承包人将承包的部分工程发包给具有相应资质条件的单位。
可见，分包是在总承包合同之外，以总承包人（分包合同的发包方）与分包人（分包合同的承包方）为合同当事人的独立的工程承包合同。
分包必须符合三个条件：（1）须经发包人同意或者认可；（2）总承包人发包给分包人的是其总承包工程中的部分工程；（3）分包人须具有要相应的资质条件。
分包人按照分包合同的约定对总承包人负责，并与总承包人就分包工程对发包人承担连带责任。
建设工程转包是指承包人在承包建设工程后，又将其承包的建设工程全部或者部分转让给第三人（即转承包人）。
转让后，转让人退出承包关系，受让人即转承包人成为承包合同的另一方当事人，转让人对受让人的履行行为不承担责任。
转包的外在形式与合同权利义务的概括转让非常相似，乃至有学者认为：“转包在理论上称为合同的转让，是合同权利义务的概括转让。
建筑工程施工转包违法分包怎么办
建筑工程施工转包违法分包怎么办建筑工程中的转包和分包是不一样的性质的，对于建筑施工发包违法是不符合法律规定，很多人没有意识到这个问题的严重性，不清楚违法装包会怎么处理，那么，建筑工程施工违法犯罪转包违法分包怎么办呢？我相信浓浓的你一定会对此产生浓厚的兴趣。
一、建筑工程施工转包违法分包怎么办《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴没收当事人已经取得的非法所得。
《建筑法》第67条规定，承包单位将承包工程的工程转包的，或者违反本法明定进行分包妨害的，责令改正，没收违法所得，并处罚款……从而将此两类行为定性为违反行政法禁止性勒祖规定的行为;而《合同法》也有与此相反规定禁止非法转包和违法分包。
承包人由此所实际取得的超额收益，根据建筑立法和相关司法解释的规定，资质于出借建筑法定类同的建设施工企业因出借行为取得的利益，和无资质建筑企业因借用资质签订建设工程施工合同取得的利益，均属于非法所得，应由法院在诉讼中予以收缴。
对此，在实践中要严格把握承包人无证转包和违法承包商分包行为的外延范围。
结合国务院于2000年1月30日发布的《建设项目质量管理条例》第78条第2款规定，违法分包，是指：(1)总承包单位将建设工程分包给的相应资质条件的单位不具备;(2)建设工程总承包乙方合同中未获约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位的;(3)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他实体单位的;(4)分包单位将其分包的建设工程但要再分包的。
总包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的职责和义务，直接将其承包的全部建设工程总包工程建设给他人。
人民法院在审理相关案件高级人民法院中，应限制承包人但此范围内认定在非法转包和违法分包的行为。
因非法转包、肢解发包、违法分包导致建设工程施工合同无效的具体情形与法律规定
因⾮法转包、肢解发包、违法分包导致建设⼯程施⼯合同⽆效的具体情形与法律规定根据我国建设⼯程施⼯总承包制度，允许符合⼀定条件的分包，但禁⽌肢解发包、违法分包和转包。
此外，肢解分包属于违法分包的⼀种情形，当然也被禁⽌。
相关的法律规定为：《中华⼈民共和国合同法》第⼆百七⼗⼆条第⼆款承包⼈不得将其承包的全部建设⼯程转包给第三⼈或者将其承包的全部建设⼯程肢解以后以分包的名义分别转包给第三⼈。
《中华⼈民共和国建筑法》第⼆⼗四条和第⼆⼗⼋条禁⽌承包单位将其承包的全部建筑⼯程转包给他⼈，禁⽌承包单位将其承包的全部建筑⼯程肢解以后以分包的名义分别转包给他⼈。
《建设⼯程质量管理条例》第七条第⼆款建设单位不得将建设⼯程肢解发包；第⼆⼗五条第三款施⼯单位不得转包⼯程。
《建设⼯程质量管理条例》第七⼗⼋条第三款转包是指承包单位承包建设⼯程后，不履⾏合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设⼯程转给他⼈或者将其承包的全部建设⼯程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的⾏为。
《最⾼⼈民法院关于审理建设⼯程施⼯合同纠纷案件适⽤法律问题的解释》第四条承包⼈⾮法转包建设⼯程的⾏为⽆效。
《中华⼈民共和国建筑法》第⼆⼗九条建筑⼯程总承包单位可以将承包⼯程中的部分⼯程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。
施⼯总承包的，建筑⼯程主体结构的施⼯必须由总承包单位⾃⾏完成。
《建设⼯程质量管理条例》第⼆⼗五条第三款施⼯单位不得违法分包⼯程。
《建设⼯程质量管理条例》第七⼗⼋条第⼆款本条例所称违法分包是指下列⾏为：（1）总承包单位将建设⼯程分包给不具备相应资质条件的单位的；（2）建设⼯程总承包合同中未有约定，⼜未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设⼯程交由其他单位完成的；（3）施⼯总承包单位将建设⼯程主体结构的施⼯分包给其他单位的；（4）分包单位将其承包的建设⼯程再分包的。
《最⾼⼈民法院关于审理建设⼯程施⼯合同纠纷案件适⽤法律问题的解释》第四条承包⼈违法分包建设⼯程的⾏为⽆效。
建设工程合同无效的处理
建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
工程建设不仅关系到双方当事人的利益，其所涉及的工程还关系到第三人或社会的公共利益。
因此，我国对建设工程实行严格的准入制度。
《建筑法》、《招标投标法》对建设工程施工合同进行了严格的规定。
在实践中，违反建设法律而导致合同无效的情形经常发生。
本文拟从建设工程施工合同无效及处理角度论述相关法律问题。
一、合同无效与建设工程施工合同的无效合同生效是指已经成立的合同在当事人之间产生了法律约束力。
无效合同，是指虽已成立，但因欠缺法定生效要件，确定、当然、自始不发生法律效力的合同。
根据《民法通则》第58条、《合同法》第52条的规定，合同是否生效一般从下列四方面予以审查：审查合同主体是否合格，是否具有相应的权利能力和行为能力；审查合同内容是否合法；审查当事人的意思表示是否真实；审查合同是否履行了法定的审批手续。
有下列情形的合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。
建设施工合同作为民事合同的一种，亦应遵循以上基本原则。
除了按一般原则来认定施工合同的效力外，还应根据施工合同的特点和具体情况来认定合同的效力。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释》（以下简称“《解释》”）对于常见的无效建设施工合同规定了如下情形：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级承揽建设工程的合同无效。
建筑施工企业的施工能力是保障建设工程质量的前提条件，我国相关法律对建筑施工企业的资质要求非常严格。
《建筑法》第13条规定，根据建筑企业的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的工程业绩划分为不同的资质等级。
在取得相应资质证书后，方可在资质等级许可的范围内从事建筑活动。
如果承包方不具备法律、法规对其资质要求或违反了法律、行政法规的强制性规定，发包方所签订的施工合同应当无效。
建设工程合同无效的五种情形包括
建设工程合同无效的五种情形建设工程合同是民事合同的一种，根据《中华人民共和国合同法》及《民法通则》的相关规定，缔结合同的主体适格、意思表示一致、不违反法律和行政法规的规定、不损害国家利益、不违背公序良俗的合同一般为有效合同。
然而，在建设工程领域，由于强制性规范较多，行业本身违规行为高发，导致经常在相关的纠纷中出现合同被确认无效的情况。
那么，建设工程施工合同无效的五种情形主要包括以下几点：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。
根据《建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施企业取得相应的资质等级后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。
这首先就从法律强制性规定方面排除了个人（包工头）、施工队作为合法承包人的资格，其次施工企业如果没有相应的资质证书，同样也不可从事相应的施工活动。
二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效。
鉴于没有法定资质的单位或个人以挂靠、联营、内部承包等形式使用有法定资质的建筑施工企业名义与发包单位签订的建设工程施工合同的情况时有发生，《建筑法》对此做了禁止性的规定。
三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同无效。
根据《中华人民共和国招标投标法》规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。
如果违反了这个规定，未进行招标或者中标无效的建设工程施工合同将被认定为无效。
四、承包人非法转包、违法分包建设工程的建设工程施工合同无效。
根据《建设工程质量管理条例》的规定，违法分包，是指总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的，或者建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分工程交由其他单位完成的。
这种情况下，建设工程施工合同将被认定为无效。
五、违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。
建设工程合同四大禁止行为
建设工程合同四大禁止行为建设工程合同是建设单位和承包单位之间明确双方权利和义务的法律文件，是工程建设顺利进行的重要依据。
然而，在实际操作中，一些不当行为会严重影响合同的履行和工程的质量，甚至可能导致合同无效。
根据相关法律法规，建设工程合同中存在四大禁止行为，本文将对其进行详细解析。
一、禁止转包转包是指承包单位在承包工程后，将其全部或部分工程转给其他单位或个人承揽的行为。
转包行为违背了合同法的原则，损害了发包人的利益，破坏了合同的稳定性和严肃性。
根据《合同法》第272条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止转包的目的是为了保证工程质量和安全，防止承包单位通过转包获取不正当利益，确保发包人能够按照合同约定获得优质工程。
违反禁止转包规定的行为，应当承担违约责任，甚至可能导致合同无效。
二、禁止违法分包违法分包是指承包单位在承接工程后，将其全部或部分工程分包给不具备相应资质条件的单位或个人承揽的行为。
根据《建筑法》第24条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
禁止违法分包的目的是为了确保工程质量和安全，防止分包单位因不具备相应资质条件而无法保证工程质量，确保发包人能够按照合同约定获得优质工程。
违反禁止违法分包规定的行为，应当承担违约责任，甚至可能导致合同无效。
三、禁止肢解发包肢解发包是指发包人将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分后分包给几个承包人。
根据《建筑法》第24条规定，禁止发包人将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
禁止肢解发包的目的是为了保证工程质量和安全，防止发包人通过肢解发包获取不正当利益，确保承包人能够按照合同约定完成工程。
违反禁止肢解发包规定的行为，应当承担违约责任，甚至可能导致合同无效。
四、禁止指定分包工程承包人指定分包工程承包人是指发包人在未经承包人同意的情况下，直接指定分包工程的承包人。
建设工程中挂靠、转包、违法分包以及内部承包之间关系及法律效力
建设工程中挂靠、转包、违法分包以及内部承包之间关系及法律效力上海姚建国律师事务所房地产部编辑整理在建设工程纠纷中，因挂靠、转包、分包或内部承包引发的问题很多，由于建筑法对此没有详尽规定，因此各地高级人民法院相继出台了各种指导意见，对这类问题的司法裁判进行规范。
严格来讲，这些高院的意见不是司法解释，没有法律效力。
但在司法实践中，这些意见却有着异乎寻常的执行力。
我们在这里搜集整理了各地高级人民法院就建设工程的转包、分包、挂靠或内部承包等纠纷的处理意见供大家参考。
最高院14号《司法解释》规定：第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
1.关于挂靠：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，低资质的施工企业借用高资质的建筑施工企业名义，去投标并签订《建设工程施工合同》。
2.关于转包：转包是承包人将所承包的全部建设工程转由第三人施工完成。
总公司中标后，交给子公司承接，是否属于“转包”？3.关于违法分包（专业分包和劳务分包）：专业违法分包是指发包人（业主、总承包人）将61项专业分包项目分包给不具有专业资质的公司或个人；或者该61项专业分包没有经过业主同意，总承包人擅自分包。
劳务违法分包是指发包人（总承包人、专业分包人）将13项劳务分包项目分包给不具有劳务资质的公司或个人。
福建高院规定：如何区分劳务分包与转包、违法分包？答:劳务分包是指建设工程的总承包人或者专业承包人将所承包的建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线等）发包给劳务作业承包人完成的活动。
转包是承包人将所承包的全部建设工程转由第三人施工完成。
分包是承包人将所承包的建设工程的某一部分施工项目交由第三人施工建设,其中《建筑法》与《建设工程质量管理条例》第七十八条所列的四种行为属违法分包。
劳务分包既不是转包,也不是分包；转包及违法分包为法律所禁止,劳务分包则不为法律所禁止。
建筑工程转包、违法分包的认定及法律后果
建筑工程转包、违法分包的认定及法律后果在建筑领域，承包人为了追求不正当利益，将建筑工程转包或违法分包给第三人的现象屡见不鲜，这种行为不仅是我国《建筑法》等相关法律法规明令禁止的行为，而且还可能会导致工程质量问题的发生，最终转包人、被转包人、违法分包人等主体亦因违法行为而最终“竹篮打水一场空”并可能承担相应的法律责任。
以下笔者将对转包、分包、违法分包行为的认定及其法律后果进行介绍，以供读者参考。
一、转包的认定（一）转包的概念转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
实质上属于承包单位将合同的合同权利义务全部转移给其他人的行为，但该种权利义务的转让是法律明令禁止不得转让的情形，故转包为违法行为。
主要分为两种类型：第一、直接转包，承包单位直接将承包的全部建设工程转给他人；第二、肢解转包，将承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给他人。
（二）转包行为的表现形式结合《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条的规定，实践中对以下行为均认定为转包行为：1、承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；2、承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；3、施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；4、合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；5、专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；6、承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；7、专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；8、专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；9、施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)法释[2004]14号
![最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)法释[2004]14号](https://img.taocdn.com/s3/m/d7b946a676eeaeaad1f330bc.png)
最高人民法院公告《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》已于2004年9月29日由最高人民法院审判委员会第1327次会议通过，现予公布，自2005年1月1日起施行。
最高人民法院二00四年十月二十五日目录第一条：合同无效的情形第二条：合同无效·工程验收合格的处理第三条：合同无效·工程验收不合格的处理第四条：非法转包、违法分包的处理第五条：竣工前取得相应资质等级按有效处理第六条：垫资与垫资利息第七条：劳务分包第八条：发包人的合同解除权第九条：承包人的合同解除权第十条：合同解除的后果第十一条：承包人过错且拒绝修复的处理第十二条：质量缺陷的过错责任第十三条：未经验收发包人擅自使用第十四条：实际竣工日期第十五条：鉴定期间工期顺延第十六条：工程价款计算标准第十七条：工程款利息第十八条：付款时间第十九条：工程量确认第二十条：发包人逾期不结算的处理第二十一条：阴阳合同第二十二条：固定价结算第二十三条：部分鉴定第二十四条：管辖第二十五条：质量争议的共同被告第二十六条：实际施工人主张权利第二十七条：保修责任第二十八条：施行最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释法释[2004]14号（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。
第一条【合同无效的情形】建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
（编者注：《合同法》第五十二条【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
承包人非法转包建设工程施工合同应否与实际施工人承担连带责任
篇一：建设工程施工合同总承包人的连带赔偿责任建设工程施工合同总承包人的连带赔偿责任(本文为原创作品，未经作者书面授权，禁止转载）本案要旨：建设工程合同签订后，合同履约过程中，总承包人将其承建的部分建设工程非法转包给第三人，第三人又将其承建的部分建设工程违法分包给实际施工人的，承包合同和分包合同均因违反法律的强制性规定而归于无效,总承包人和第三人对于其欠付实际施工人的工程款项全部承担连带赔偿责任，只有发包人在其欠付的工程款项范围内承担连带赔偿责任。
本案争议焦点:华东公司主张其应在欠付房德银工程款范围内承担连带责任是否有事实及法律依据。
一审法院审理认为，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的,实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。
被告华东公司应对被告房德银承担的支付原告瓦工清包工工程款责任负连带责任。
二审法院认为,由于华东公司是城北花苑项目的总承包人，而非工程发包人。
在实际施工人要求其对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持.因此，原审法院判决华东公司承担连带责任并无不当.一、案件来源新沂市人民法院（2011）新民初字第0660号；江苏省徐州市中级人民法院(2011)徐民终字第2125号。
本案例分析撰写过程中,作者为了凸显拟讨论的问题，对案例文字做了必要的删减.如需了解该案例全貌，请阅读该案例判决书原文。
二、基本案情2009年4月16日，华东公司城北花苑项目经理部代表华东公司与房德银签订《建筑工程施工合同》一份，约定将华东公司承建的城北花苑11、12号楼土建、水电安装工程以包工包料方式承包给房德银，工程款由房德银与华东公司进行结算,双方之间工程款目前尚未结算完毕。
房德银系江苏宇光建设工程有限公司注册二级建造师,三级项目经理。
该11、12号楼瓦工清包工先是由孙守专承包施工，房德银与孙守专签订了《城北花苑11、12号楼土建施工承包协议书》，在施工过程中，孙守专因该工程需要垫资等问题退出并结算领取了15000元工程款。
最高院建设工程司法解释逐条解读第二十六条
最⾼院建设⼯程司法解释逐条解读第⼆⼗六条承包纠纷案件是⼀种⾮常常见的案件类型，为正确审承包纠纷案件，最⾼⼈民法院出台了《建设⼯程合同司法解释》，下⾯是店铺整理的相关的知识，欢迎阅读。
最⾼院建设⼯程司法解释逐条解读第⼆⼗六条第⼆⼗六条[实际施⼯⼈利益的保护]实际施⼯⼈以转包⼈、违法分包⼈为被告起诉的，⼈民法院应当依法受理。
实际施⼯⼈以发包⼈为被告主张权利的，⼈民法院可以追加转包⼈或者违法分包⼈为本案当事⼈。
发包⼈只在⽋付⼯程价款范围内对实际施⼯⼈承担责任。
【条⽂主旨】本条是有关保护实际施⼯⼈利益的特殊规定。
《解释》第⼆⼗六条规定是为保护农民⼯的合法权益作出的规定。
因为建筑业吸收了⼤量的农民⼯就业，但由于建设⼯程的⾮法转包和违法分包，造成许多农民⼯⾟苦⼀年往往还拿不到⼯资。
为了有利地保护农民⼯合法权益，《解释》第⼆⼗六条规定，实际施⼯⼈以发包⼈为被告主张权利的，⼈民法院可以追加转包⼈或者违法分包⼈为本案当事⼈，发包⼈只在⽋付⼯程价款的范围内对实际施⼯⼈承担责任。
从该条的规定看：⼀是实际施⼯⼈可以发包⼈为被告起诉。
从建筑市场的情况看，承包⼈与发包⼈订⽴建设⼯程施⼯合同后，往往⼜将建设⼯程转包或者违法分包给第三⼈，第三⼈就是实际施⼯⼈。
按照合同的相对性来讲，实际施⼯⼈应当向与其有合同关系的承包⼈主张权利，⽽不应当向发包⼈主张权利。
但是从实际情况看，有的承包⼈将⼯程转包收取⼀定的管理费⽤后，没有进⾏⼯程结算或者对⼯程结算不主张权利，由于实际施⼯⼈与发包⼈没有合同关系，这样导致实际施⼯⼈没有办法取得⼯程款，⽽实际施⼯⼈不能得到⼯程款则直接影响到农民⼯⼯资的发放。
因此，如果不允许实际施⼯⼈向发包⼈主张权利，不利于对农民⼯利益的保护。
⼆是承包⼈将建设⼯程⾮法转包、违法分包后，建设⼯程施⼯合同的义务都是由实际施⼯⼈履⾏的。
实际施⼯⼈与发包⼈已经全⾯实际履⾏了发包⼈与承包⼈之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。
在这种情况下，如果不允许实际施⼯⼈向发包⼈主张权利，不利于对实际施⼯⼈利益的保护。
最高院建设工程施工合同司法解释第八条-发包人的合同解除权
第八条发包人的合同解除权［司法解释原文］承包人具有下列情形之一,发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：(一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；(二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三)已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；(四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。
[条文主旨］本条是关于发包人合同解除权的规定。
从法律上讲,合同解除分为约定解除和法定解除两种。
本条主要是解释《合同法》第九十四条规定的法定解除权在建设工程施工合同中具体适用情形。
从审判实践上看，发包方在发包工程时处于优势地位，承包人为承揽工程竞争激烈;但随着合同履行，承包人进场施工后，发包人的优势地位也随之减弱。
解除合同对双方来讲,损失都很大，在一般情况下当事人都不希望解除合同。
解除不是合同履行的常态，应按照《合同法》规定，限制合同解除权的行使。
而《合同法》关于法定解除的规定比较原则，结合建设工程施工合同的解除问题，应进一步明确解除权行使的具体情形，从而达到限制合同解除的目的。
本条规定了发包方解除合同的几种情形，虽然条文是对发包方解除权的界定，是从正面规定解除权行使的条件,但实际上是对发包方合同解除权的一种限制，故在审判实践中应严格掌握。
[理解与适用]一、关于合同解除的基本问题（一)、合同解除概念合同解除概念,在各法系学者间，向有分歧。
争议的焦点在于合同解除是否包括协议解除、约定解除。
大陆法系学说一般认为协议解除非以解除权存在为必要,协议解除是双方同意的行为，因而不属于合同解除范畴。
英美法系的合同解除有广义和狭义两种.其狭义的合同解除相当于大陆法系的合同解除，是指当事人一方违反条件(在英国法上）或重大违约(在美国法上）时，对方当事人行使解除权,使合同关系向将来消灭的现象。
英美法系把广义的合同解除称为消灭,它与合同消灭是同义语.这样，合同不仅可以由于违约解除,还可以由于双方协议、履行、合同落空而解除。
转包的法律后果有哪些
转包的法律后果有哪些转包行为为法律所禁止，一方面，转包行为通常是为了规避建筑工程施工资质管理的要求，会对建设工程质量造成不良影响，损害建筑市场秩序；另一方面，层层转包行为拉长了利益链条，有限的建设工程价款被转包侵蚀，最终用于工程建设施工的价款十分有限，既有损建设工程质量，也会损害发包人、实际施工人利益。
故所有转包行为均为非法。
非法转包行为主要产生以下法律后果。
第一，非法转包合同无效。
《建设工程施工合同司法解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
”转包合同也属于一种建设工程施工合同。
而建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，根据《建设工程施工合同司法解释》第二条规定，转承包人可以请求转包人参照合同约定支付工程价款。
第二，收缴当事人基于非法转包合同之所得。
《民法通则》第一百三十四条规定：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）赔偿损失；（八）支付违约金；（九）消除影响、恢复名誉；（十）赔礼道歉。
以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。
”该条规定了收缴非法所得这一民事责任方式。
但我国民事审判以居中裁判为原则，基本职能是确定民事主体之间的权利义务和责任，实践中很少有法院收缴当事人的非法所得。
《建设工程施工合同司法解释》第四条根据《民法通则》第一百三十四条规定，确定了“在认定非法转包、违法分包建设工程以及借用资质签订建设工程施工合同的行为无效后，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得”这一裁判规则，但是在建设工程施工合同司法实践中，收缴非法所得的裁判很少。
老建设工程施工合同司法解释
标题：老建设工程施工合同司法解释解析随着城市化进程的加快，建设工程项目如雨后春笋般涌现。
然而，在建设工程施工过程中，合同纠纷问题时有发生，给当事人带来了诸多困扰。
为了规范建设工程施工合同纠纷的处理，最高人民法院于2019年4月10日发布了《建设工程施工合同司法解释一》，对建设工程施工合同的效力、工程质量、工程价款等方面作出了明确规定。
本文将对该司法解释进行简要解析。
一、合同无效情形根据《建设工程施工合同司法解释一》第一条的规定，有以下情形之一的建设工程施工合同，应当认定为无效：1. 承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；2. 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；3. 建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
此外，如果承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，也应当认定为无效。
二、工程质量与工程价款《建设工程施工合同司法解释一》第二条和第三条分别对工程质量和工程价款的问题作出了规定。
1. 如果建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
2. 如果建设工程经竣工验收不合格，但修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。
3. 如果修复后的建设工程经竣工验收仍不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
但是，如果发包人有过错导致建设工程不合格，发包人应当承担相应的民事责任。
三、非法转包与违法分包《建设工程施工合同司法解释一》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
四、超越资质等级的合同处理《建设工程施工合同司法解释一》第五条规定，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。
建设工程施工合同是否有效
建设工程施工合同是否有效？建设工程施工合同是建设单位和施工单位之间明确双方权利和义务关系的协议。
合同的有效性是依法成立的合同对当事人具有法律拘束力的基本前提。
在实践中，关于建设工程施工合同的效力问题，需要从多个方面进行分析和判断。
首先，根据《中华人民共和国民法典》第143条的规定，一个有效的民事法律行为应当具备以下条件：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。
根据这个标准，我们可以对建设工程施工合同的效力进行初步判断。
其次，根据《新施工合同司法解释（一）》第一条的规定，建设工程合同具有以下情形之一的，应当认定为无效：承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
此外，如果承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，也应当认定为无效。
再次，根据《新施工合同司法解释（一）》第三条的规定，如果当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效，人民法院应予支持。
但是，如果在一审庭审辩论终结前取得建设工程规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可以认定合同有效。
发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。
此外，还需要关注的是，即使建设工程施工合同无效，承包人仍然可能享有工程价款优先受偿权。
根据相关法律规定，建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
这一规定体现了对承包人权益的保护，同时也使得无效合同的承包人在一定程度上能够实现其权益。
综上所述，在判断建设工程施工合同的效力时，需要综合考虑合同的成立条件、双方主体的资质情况、合同内容是否违反法律规定等多个因素。
在实际操作中，当事人应当严格遵守相关法律法规，确保合同的合法有效性，避免因合同无效而产生的法律风险。
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Complex 综合也体现了经济法理念。
无须证明销售者主观上是否明知，从而降低了执法难度，增强了该条款的4.强化对企业产品质量的监督和约束实际操作性。
产品质量法规定国家对产品质量实行以抽查为主要方式的监督检查制度，明确规定了申请复检制度，丰富了产品质量监督部门的检查手段。
参考文献同时加大了生产者、销售者的产品质量义务。
生产者、销售者不得拒绝对依[1] 杨紫煊 . 经济法 [M]. 北京大学出版社 , 高等教育出版社 ,2010法组织的产品质量监督检查，对拒绝者视情节责令改正、停业整顿、直至[2] 徐孟洲 , 谢增毅 . 一部颇具经济法理念的产品质量法 [J]. 法学吊销营业执照。
体现了国家为了产品质量的提高和社会利益进行干预。
家 ,2001(5)5.加大对产品质量违法行为的处罚力度[3] 陈乃新 . 论产品质量法中的经济法精神 [J]. 长沙理工大学学对产品质量违法行为加以处罚是国家对产品质量问题进行干预的重报 ,2004(4)要手段，而处罚力度的加大则意味着干预程度的增加。
,我国的产品质量法[4] 任立伟 . 论经济法视角的产品质量法 [J]. 法制论坛 ,2007(20)在2009年修改后处罚的对象从生产者、销售者扩展为为提供运输、保管、[5] 陈海涛 , 夏桃华 . 产品责任法的经济法理念分析 [J]. 安徽警官职业学仓储等便利条件的、提供制假生产技术者。
修改后产品质量法第61也摒弃院学报 ,2003(5)了将“明知”作为销售者承担法律责任的前提条件的规定，销售者只要销[6] 史际春 , 李青山 . 论经济法的理念 [J]. 法学论坛 ,2003(2)售禁止销售的产品均应负法律责任，除非销售者能证明自己无过错方能减[7] 姜方利 . 经济法理念若干问题探讨 [J]. 湘潭师范学院学报,2005(4)轻法律责任。
这一规定将举证责任由执法机关转移给销售者，使执法机关[8] 徐孟洲 . 经济法的理念和价值范畴探讨 [J]. 社会科学 ,2011(1)非法转包、违法分包的建设施工合同是否必然全部无效吕合阵摘要：在建设施工过程中非法转包、违法分包的现象屡见不鲜，同。
3、以合法形式掩盖非法目的的合同。
4、损害社会公共利益的合同。
5、违由于非法转包、违法分包违反我国强制性法律规定，而被认定为无反法律、行政法规的强制性规定的合同。
结果使已签订的合同失去效力。
效。
无效合同的责任归属，也就变成了返还财产、赔偿损失。
那么这个最高人民法院2004年作出的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件问题就来了，由于合同签订双方损失很难计算，合同中约定的违约条中适用法律问题的解释》规定的合同无效的情形有：款，由于合同无效也就失去约束力。
如何主张损失，成了难题。
根据（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；过错原则，双方都存在过错，认定违约方承担的损失仅仅是同期人民（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；银行的贷款利息，这明显违背了诚信和公平原则。
非法利益不受保护，（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；何为非法利益，这就要有一个明确的法律概念。
否则难以解决现实中（四）承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工问题。
本文就建设施工合同中非法转包、违法分包的合同是否全部无人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同。
效，谈谈自己的一点看法。
二、责任承担关键词：无效合同 非法转包 违法分包 非法利益 公平诚信 责任承担房地产行业作为中国经济重要组成的部分，不论是商业地产行业、工业地产、还是住宅，这些工程质量问题日益引起国人的注意。
各地的楼歪歪、楼倒倒更是从出不穷。
因而专家学者们也把目光聚焦在工程施工的各个环节，力求从根本上解决工程质量这一顽疾。
大家把目光锁定在如何确保工程质量问题的同时，却忽略了一个问题，那就是实际施工者的利益。
他们是工程的实际施工者，劳动付出者。
层层分包虽然违规，但也是出于无奈，减少成本。
有资质的建筑公司没有自己的施工队，资金也有限，所以就要寻求第三方合作，而第三方就是实际的施工者和管理者。
也即是非法转包、违法分包的承担者。
由于非法转包、违法分包合同无效，基于目前法律的规定，合同无效，所得财产应返回或赔偿损失，这样建筑公司没有伤到元气，这些实际施工者和管理者却伤到了元气。
实际施工者和管理者基于分包合同的违约条款和其他制约建筑公司的条款，对建筑公司没有任何约束力，所以要从根本上遏制非法转包。
违法分包问题，不能一刀切的认定非法转包、违法分包合同无效。
下面笔者就分析一下如何认定非法转包、违法分包合同效力的认定。
一、合同无效情形合同法52条规定的合同无效情形有：1、一方以欺诈、胁迫的手段订立，损害国家利益的合同。
2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合1.民事责任合同法58条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。
有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
该条法律明确了合同无效后责任的承担，返还财产，赔偿损失。
2.行政责任因合同无效产生的行政责任由相关部门责令企业整改、降低资质、吊销资质及罚款。
三、转包、分包合同的效力1.转包的含义转包是指承包人在承包工程后，又将其承包的工程建设任务转让给第三人，转让人退出现场承包关系，受让人成为承包合同的另一方当事人的行为。
我国合同法、建筑法明确禁止转包。
转包包括将全部建设工程转给他人或者将全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包两种行为。
2.分包的含义分包是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法发包给具有相应资质的承包单位的行为，该总承包人并不退出承包关系，其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任。
违法分包包括《合同法》第272条规定的将工程分包给不具备相应资质的单位、将工程主体结构的分包、再分包和《建筑法》第29条规定的承包人未经发包人同P.278Complex 综合意将工程分包的4种情形。
其均没有约束力，其所收的管理费等最多也是退还，对其没有根本性的影从分包的定义可以看出合法的分包须满足以下几个条件：响。
因为工程已经结束，工程款已经付。
这务必会造成企业诚信度下降，有（1）分包必须取得发包人的同意；违诚实信用原则。
（2）分包只能是一次分包，即分包单位不得再将其承包的工程分包 4.违法分包、转包原因分析出去；俗语说存在即有道理，违法分包和转包之所以屡禁不绝，肯定有其生（3）分包必须是分包给具备相应资质条件的单位；长的空间。
首要原因还是利益问题，建筑行业利润低，已经成为不容否认（4）总承包人可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条的事实。
据统计建筑行业的利润仅为3%左右，远远低于其他行业。
企业为件的分包单位，但不得将主体工程分包出去。
了生存势必会想尽一切办法谋求自身的利益，如出借资质、违法分包、转3.现行法律存在的问题包等出现也就见怪不怪了。
其次，法律制度存在漏洞，监管不到位。
我国目《合同法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、最高人民法院前的法律规定大都是禁止性规定，没有引导企业该怎么去做，如何提高自《关于审理建设工程施工合同纠纷案件中适用法律问题的解释》对转包、身的经营策略，且这些禁止性规定又缺乏可操作性，很多东西都只停留在分包均作了相关规定。
合同法第272条分别对承包人将建设工程转包、分包文字层面，无法去落实。
再次，我国建筑企业缺乏信用，这一层次原因与我给不具备相应资质的单位，再分包和将主体工程分包等几种行为做了禁止国国情有关系，毕竟我国改革开放才三十多年，很多东西还在探索阶段。
大性规定。
合同仅仅对转包和分包行为作了禁止性规定，对借用资质签订合多数企业的领导层文化水平不高，整体素质偏低，进而导致企业信用整体同的行为并未作出规定。
低下。
《建筑法》对转包、分包和借用资质行为作出了大量的禁止性规定， 5.认定合同无效的不利后果包括借用和出借资质、任何转包、未经建设单位许可的分包、分包给不具按照现行法律由于转包分包违法法律的强制性规定，合同应当认定备相应资质的单位、再分包和将主体工程分包等做了禁止性规定。
当事人无效。
但合同认定无效明显有违立法目的，有损另诚实守法一方的合法权是不是可以引用法不禁止即自由的理论呢，没有给出明确的答案。
益。
因合同无效，合同中约定的违约责任条款，自然无效，对双方没有约束《建设工程质量管理条例》对转包、分包和借用资质的行为做了更为力。
如果诚信一方不能举证自己的损失，实践中法院也仅仅是参照同期中详细的规定，但基本上是在合同法和建筑法的解释说明，没有新的突破。
国人民银行贷款利率进行赔偿，这就大大损害了诚信一方的利益。
因此，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件中适用法律问题在实践中便出现了很多恶意请求认定合同无效的情形，进而拖延支付工程的解释》明确了非法转包、分包、借用资质签订的建设施工合同无效，但对款的时间，也从另一方面拖延建筑材料供应商货款和农民工工资。
转包、分包情形下发包人与承包人签订的合同效力，出借资质企业与借用综上，笔者认为转包、转包合同并不一定全部无效。
针对当事人之间资质企业的实际施工人签订的合同效力，承包人转包、分包和出借资质给的约定只要不违背诚实信用原则，不损害社会利益和第三人利益应当有有资质的企业之间签订的合同效力，没有做出相应的规定。
效。
全部无效必然损害诚信守法一方的合法权益，有违立法本意，也不利根据现行法律的上述规定，只要违反法律法规的禁止性规定，合同于从根本上解决违法分包和转包。
针对违法分包、转包不能简单粗暴的采即无效。
这种一刀切的做法，未免太过生硬。
转包、分包现象屡禁不止的取一刀切的形式，而应根据实际情况分别对待，这才是解决问题的最好方原因，就说明了法律制定的失败。
法律不能一味的去堵，而是应该采用疏法。
司法实践中违法分包和转包的工程款结算也是参照合同约定，因此，的方法。
只要不损害公共利益，针对当事人之间的约定该确认的还是要确既然都走到“参照”这一步，是不是再往前迈一步走到“按照”，即部分有认。
否则，转包者、分包者可能利用这一点，合同无效，所有的合同条款对效呢。
这是我们值得期待的。
完善官僚制 重申官僚理性张周涛 东莞市广播电视大学摘要：自官僚制诞生以来,关于它的优劣之争一直不绝于耳。
特别是随着新公共管理理论的提出，许多学者对官僚制大加批判。
但令人遗憾的是，我们国内很多学者也是人云亦云，大批特批官僚制。
那么，官僚制在我国真的到了应该抛弃的地步？本文经过分析认为，我们非但不应抛弃，反倒应该不断完善，重审官僚理性。
关键词：官僚制官僚理性理性不足重申伴随着新公共管理运动的兴起，我国一些学者在引进西方先进行政理念的同时，大谈特谈“摒弃官僚制”，以期与国际接轨。