非法转包_违法分包的建设施工合同是否必然全部无效

Complex 综合

也体现了经济法理念。无须证明销售者主观上是否明知，从而降低

了执法难度，增强了该条款的

4.强化对企业产品质量的监

督和约束实际操作性。

产品质量法规定国家对产品质量实

行以抽查为主要方式的监督检查

制度，明确规定了申请复检制度，

丰富了产品质量监督部门的检查手

段。参考文献

同时加大了生产者、销售者的产品

质量义务。生产者、销售者不得拒

绝对依[1] 杨紫煊 . 经济法 [M]. 北京大学出版社 , 高等教育出版社 ,2010

法组织的产品质量监督检查，对拒

绝者视情节责令改正、停业整顿、

直至[2] 徐孟洲 , 谢增毅 . 一部颇具经济法理念的产品质量法 [J]. 法学

吊销营业执照。体现了国家为了

产品质量的提高和社会利益进行

干预。家 ,2001(5)

5.加大对产品质量违法行为的处罚力度[3] 陈乃新 . 论产品质量法中的经济法精神 [J]. 长沙理工大学学

对产品质量违法行为加以处罚是国

家对产品质量问题进行干预的重报 ,2004(4)要手段，而处罚力度的加大则意味

着干预程度的增加。,我国的产品

质量法[4] 任立伟 . 论经济法视角的产品质量法 [J]. 法制论坛 ,2007(20)

在2009年修改后处罚的对象从生产者、销售者扩展为为提供运输、

保管、[5] 陈海涛 , 夏桃华 . 产品责任法的经济法理念分析 [J]. 安徽警官职业学

仓储等便利条件的、提供制假生产

技术者。修改后产品质量法第61也

摒弃院学报 ,2003(5)了将“明知”作为销售者承担法律责

任的前提条件的规定，销售者只要

销[6] 史际春 , 李青山 . 论经济法的理念 [J]. 法学论坛 ,2003(2)

售禁止销售的产品均应负法律责任，除非销售者能证明自己无过错

方能减[7] 姜方利 . 经济法理念若干问题探讨 [J]. 湘潭师范学院学报

,2005(4)

轻法律责任。这一规定将举证责任

由执法机关转移给销售者，使执法

机关[8] 徐孟洲 . 经济法的理念和价值范畴探讨 [J]. 社会科学 ,2011(1)

非法转包、违法分包的建设施工合同是否必然全部无效

吕合阵

摘要：在建设施工过程中非法转包、违法分包的现象屡见不鲜，同。3、以合法形式掩盖非法目的的合同。4、损害社会公共利益的合同。5、违

由于非法转包、违法分包违反我国强制性法律规定，而被认定为

无反法律、行政法规的强制性规定的合同。结果使已签订的合同失去效力。

效。无效合同的责任归属，也就变成了返还财产、赔偿损失。那

么这个最高人民法院2004年作出的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件

问题就来了，由于合同签订双方

损失很难计算，合同中约定的违

约条中适用法律问题的解释》规定的合同无效的情形有：

款，由于合同无效也就失去约束力。如何主张损失，成了难题。

根据（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

过错原则，双方都存在过错，认定违约方承担的损失仅仅是同期

人民（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

银行的贷款利息，这明显违背了

诚信和公平原则。非法利益不受

保护，（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；

何为非法利益，这就要有一个明确的法律概念。否则难以解决现

实中（四）承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工

问题。本文就建设施工合同中非法转包、违法分包的合同是否全

部无人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同。

效，谈谈

自己的一

点看法。二、责任承担

关键词：无效合同 非法转包 违法分包 非法利益 公平诚信 责任承担

房地产行业作为中国经济重要组成的部分，不论是商业地产行业、工业地产、还是住宅，这些工程质量问题日益引起国人的注意。各地的楼歪歪、楼倒倒更是从出不穷。因而专家学者们也把目光聚焦在工程施工的各个环节，力求从根本上解决工程质量这一顽疾。大家把目光锁定在如何确保工程质量问题的同时，却忽略了一个问题，那就是实际施工者的利益。他们是工程的实际施工者，劳动付出者。层层分包虽然违规，但也是出于无奈，减少成本。有资质的建筑公司没有自己的施工队，资金也有限，所以就要寻求第三方合作，而第三方就是实际的施工者和管理者。也即是非法转包、违法分包的承担者。由于非法转包、违法分包合同无效，基于目前法律的规定，合同无效，所得财产应返回或赔偿损失，这样建筑公司没有伤到元气，这些实际施工者和管理者却伤到了元气。

实际施工者和管理者基于分包合同的违约条款和其他制约建筑公司的条款，对建筑公司没有任何约束力，所以要从根本上遏制非法转包。违法分包问题，不能一刀切的认定非法转包、违法分包合同无效。下面笔者就分析一下如何认定非法转包、违法分包合同效力的认定。

一、合同无效情形

合同法52条规定的合同无效情形有：1、一方以欺诈、胁迫的手段订立，损害国家利益的合同。2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合

1.民事责任

合同法58条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。该条法律明确了合同无效后责任的承担，返还财产，赔偿损失。

2.行政责任

因合同无效产生的行政责任由相关部门责令企业整改、降低资质、吊销资质及罚款。

三、转包、分包合同的效力

1.转包的含义

转包是指承包人在承包工程后，又将其承包的工程建设任务转让给第三人，转让人退出现场承包关系，受让人成为承包合同的另一方当事人的行为。我国合同法、建筑法明确禁止转包。转包包括将全部建设工程转给他人或者将全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包两种行为。

2.分包的含义

分包是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法发包给具有相应资质的承包单位的行为，该总承包人并不退出承包关系，其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任。违法分包包括《合同法》第272条规定的将工程分包给不具备相应资质的单位、将工程主体结构的分包、再分包和《建筑法》第29条规定的承包人未经发包人同