运用法律手段解决拖欠工程款问题

遇到建筑工程纠纷问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>>运用法律手段解决拖欠工程款问题实践证明，解决拖欠工程款问题必须运用法律手段，而建筑领域所涉及的法律问题相当众多，笔者现就如何灵活运用法律手段清收工程款的问题进行探讨。

(一)政府部门推动运用法律手段解决工程款拖欠问题2005 年1月1日开始施行的《司法解释》，为解决工程款拖欠及农民工工资提供了有力的法律武器，《司法解释》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。

发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。

”《司法解释》这一条赋予了实际是工人包括农民工讨要工程款或工资非常有力的法律武器，而有的当事人不知道或者不能正确理解这样的法律规定，并以此来保护自己的合法权益。

这就需要律师尤其是从事建设工程专业法律服务的律师，帮助当事人运用法律手段解决工程款拖欠问题，使得现有的法律、法规及《司法解释》能得到严格有效的执行。

当事人通过律师拥有的专业法律知识协助可以解决及预防一些工程款拖欠，即帮助农民工解决被拖欠的工资；运用诉讼或调解方式解决为数巨大的工程款拖欠纠纷；主要通过加强建设工程承发包合同管理预防产生新的拖欠。

为贯彻落实国务院94号文件的精神，充分发挥法律服务和法律援助的职能作用，运用法律手段切实解决建设领域拖欠工程款以及拖欠农民工工资问题，司法部、建设部2004年11月6日颁布了《关于为解决建设领域拖欠工程款和农民工工资问题提供法律服务和法律援助的通知》，该通知的发布对发动、动员全国各级法律援助机构关注运用法律手段解决工程款拖欠问题起到了一定的推动作用，但是由于各地法律援助机构的力量毕竟有限，仅仅依靠法律援助机构的力量已经远远不能满足日益增加的建设工程款拖欠纠纷案件对专业法律服务的客观需要，因此，建设部和司法部应发动、动员全国律师尤其是建设工程专业律师积极参与到解决建设工程的诉讼或非诉讼法律服务中来，通过法律手段解决已经发生的工程款拖欠纠纷及预防产生的新的工程款拖欠。

而律师也应当站在清欠战役的第一线，应当成为运用法律手段解决工程款拖欠和农民工工资拖欠的主力军。

(二)运用履约担保制度解决拖欠问题在房地产项目承发包合同的实际履行中，针对业主拖欠工程款的情况，可以采取让业主提供担保的方式来保证合同的切实履行。

按照传统的民法理论，担保以其种类来划分，可分为人保、物保和定金担保。

人保即保证，是以主债务人以外的第三人即保证人为附随的债务人，当主债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任。

物保即物权担保，是债务人或第三人在特定的物或权利上设定担保物权，以保障债权人实现债权，其方式具体包括抵押、质押和留置。

定金担保是指当事人在合同订立时或价款支付期限以前，由一方向对方给付金钱作为债权实现的担保。

1、承发包合同采用担保方式的特殊性建设工程承发包合同由于其在当事人、合同标的及合同履行过程中的特殊性和复杂性，不仅使其合同履行的担保设定显得尤其重要，而且担保的方式也应与其特殊性相适应。

首先，建设工程承包合同双方当事人的主体资格具有特殊性。

作为一个项目的建设方，它不仅具备开发该项目的法定资质，而且应拥有开发建设该项目所需的足够的资金。

就承包方的主体资格而言，它的法定业绩资质当然是建设方首先应当考察的，而一旦他违反了合同的约定，造成了建设方的损失，它是否有承担违约责任的信誉和能力，则更是建设方事先必须予以把握的。

其次，建设工程承包合同的标的是不动产，它包括土地和地上建筑物。

土地的所有权归国家所有，建设方取得的仅仅是所有权和待建的建筑物建成后的所有权。

除了以不动产作为标的这一特殊性外，建设工程承包合同又一显著特点是标的金额巨大。

标的巨大会给双方带来巨大的利益，也同样可能会给双方都造成巨大的损失。

因此风险也是巨大的。

第三，建设工程承包合同的订立和履行是相当特殊和复杂的过程，因而构成合同内容即双方权利义务关系也是相当特殊和复杂的。

在承发包合同签订和履行过程的不同阶段，双方不同的先履行而产生的债权债务关系，往往相互交叉、相互渗透。

因此，设定承发包合同不同主体、不同情况、不同履约阶段的债权债务关系的合同担保，也必须从实际出发，因人而异，因地制宜，采用有针对性的、对不同的情况有实际效果的担保方法。

2、适合建设工程承包合同的履约担保方式由于建设工程承包合同自身的特点，作为其履行担保的方式，也应与其特点相适应，从而在最大程度上发挥担保功能的有效性。

笔者认为，抵押和银行保函是建设工程承包合同履约担保的较为合适且具有针对性的方式。

抵押是指债务人或第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。

作为抵押的财产，可以是动产，也可以是不动产。

抵押是我国担保法所规定的五种担保方式中可以以不动产作为标的的担保方式，和其他担保方式相比，抵押有其独特的优越性：(1)设定抵押后，债务人仍可以就抵押物进行使用、收益，以收益充作清偿债务的资金；(2)抵押权人没有直接占有抵押物的不便，无须看管抵押物，而是直接以抵押物的价值保障债权的实现；(3)债务人可以其动产和不动产分别设定抵押，共同作为担保。

抵押的这些优越性和建设工程承包合同标的的特殊性显然有着相互联系的紧密结合点。

如前所述，建设工程承包合同的标的是不动产，它包括土地和地上建筑物。

在签订建设工程承包合同之前，建设方已经取得了土地的使用权，并为此投入了大量的资金。

为了向承包方保证建设方将有足够的资金和能力支付每一阶段的工程款、材料款，使工程如期进行，双方可以约定，由建设方以该项目的土地使用权作为抵押物，设定担保。

在项目的建设过程中，也可以用建筑物的期权或建成后的物权设定抵押担保。

这一担保的设定，并不影响建设方继续开发建设原项目，而又使承包方履行合同后的预期利益得到了法定的保障。

保函是保证合同的一种特殊形式，它是当事人之间具有担保性质的信函。

所谓保证，是指由债务人以外的第三人作保证人，当债务人不履行债务时，债权人有权要求保证人履行债务或承担责任的担保形式。

我国的担保法规定，保证的方式有：(1)一般保证；(2)连带责任保证。

银行保函是指银行作为保证人向债权人出具的保证党债务人不履行债务时，由该银行履行债务或承担责任的信函。

由于银行作为金融机构的独特地位和作用，使银行保函的保证性明显优于其他第三人所作的保证。

首先，在建设工程承发包进行招标之前，建设方即应将已落实的一定金额的建设资金交给特定的银行并设立专门的账户进行监管，由该银行出具保函。

同时，银行可据此要求建设方提供反担保，这一担保和反担保的设定，是为了从根本上防止建设方在尚不具备开发建设该项目足够资金的前提下盲目开工，给自己、他人和国家的经济建设都带来无法挽回的损失。

其次，在建设工程承包合同签订之后，银行保函同样可以为双方当事人履行债务提供有效的担保。

由此可见，基于银行这一金融机构强大的经济实力和良好的信誉，由银行作为保证人出具的银行保函，是能够有效地适用建设工程这种投资大，周期长，收益慢且有较大风险的经济活动的各个方面各个环节的。

3、健全承发包合同履约担保应注意的问题(1)在合同示范文本中增加担保条款。

目前在建设工程施工示范合同文本中尚无担保条款，在有关的合同管理办法中也无担保设定的管理要求。

因此，在承发包双方签订合同时，可以在“其他约定事项”条款中就担保问题做出专门的约定。

(2)加强有关法律法规的宣传、教育、培训。

在承发包合同履约担保问题中最重要的是当事人的担保意识问题，国家已先后颁发了担保法等法律法规，许多房地产开发商和承包商都不甚了解。

因此，建议加强有针对性的宣传、教育和培训，提高工程承包企业管理人员的担保意识和担保知识，并以此有效保护企业合法利益。

(3) 提高担保设定能力，谨防担保设而不定。

我国担保法和有关担保的法律法规对各种担保的有效设定均有详细的、明确的规定，在诸多涉及担保是否有效的案件中，常常因为当事人在设定担保时没有选择有效的单位作担保，没有进行有效的登记，因不能对抗第三人而导致担保无效或者担保没有起到实际效果。

因此建议在组织教育培训时，大力加强担保意识的培训教育，同时还要大力加强关于担保有效设定的能力和技巧的培训，预防和减少因担保设而不定、设而无效而引起的争议和纠纷。

(4) 大力促成、推广银行保函制度。

商业银行出具履约保函，是国际上最通用、最有效的工程承发包合同履约担保方法。

目前在我国尚未推广采用。

建议国家建设行政主管部门和地方主管部门，加强功能各商业银行的协调，共同商定有关管理办法，尽快促成并大力推广建设工程银行保函制度。

此项制度的真正实施、推广，必将有效缓解和消除建设工程中的工程款拖欠等弊端和风险，必将大大有利于整个城市建设行为的规范有序和房地产项目承发包市场的规范操作。

(5) 要明确定金和订金的区别。

根据我国有关的法律规定，定金是一种担保方式，其法律特征是，如给付一方不履行约定义务则无权收回，而接受一方不履行约定义务则应双倍返还。

而现实中合同条款设定时，当事人常常使用“订金”的概念。

订金不是具有担保的意义定金，订金是为当事人决定实施某种行为表示带有信誉程序而预付的款，订金的法律意义和地位法律没有规定，由当事人在合同中约定。

因此，在使用“定金”作为履约担保方式时，务必明确与“订金”的区别，谨防误用而失去定金的担保作用，或者使本意不产生担保作用的“订金”误写成“定金”而产生担保的法律后果。

(6) 要特别注意设定抵押的程式要求。

在各种担保方式中，不动产抵押是“担保之王”。

在承发包合同的履约过程中，针对开发商的拖欠工程款等不履行合同的情况，承包商往往采取以建造中的不动产设定抵押担保。

根据相关的法律法规的规定，在设定房地产期权和现成房权抵押时，要注意因不动产形态不同的不同登记方式，还要注意由期权转化为产权需要继续设定抵押时的变更登记手续。

尤其要注意抵押可以对抗第三人和法律允许房地产重复抵押的相应规定，随时注意房地产抵押的依法设定及相应的程序和要式规定，谨防抵押物的担保落空或者不符合程式要求，而无法通过抵押担保方式确保自己的合法权益。

(7)切莫混淆违约金和担保的不同性质。

有人认为，在合同中设定了违约金，就不必设定担保。

然而，在法律上，违约金和担保时性质完全不同的。

违约金是当事人一方不履行合同时依法律规定或合同约定向对方支付一定数额的金钱。

它分为惩罚性违约金和补偿性违约金以及兼具两种性质的违约金。

担保是促使当事人履行合同，以保障债权人实现债权的法律措施。

二者的区别在于：①违约金是违反合同承担民事责任的一种方式，它具有惩罚性和补偿性；担保是保障债权实现的法律手段，它具有从属性和补充性。

②设立违约金的目的在于对违约行为发生后的制裁和对因违约行为的发生给他方造成损失的补偿；设定担保的目的则是在事先设定一种从属的法律关系，以保证主合同的全面履行。