讲义1立法学导论

各位同学大家好！我们今天要开始的课程名称是立法学。立法学是一门什么样的课程？第一，同学们最关心的问题，它是考试课还是考查课？在这里告诉大家，它属于考查课，属于院系选修课程。学时是32学时，每周一次，16周的时间。我们选用的教材是人民大学出版社出版的由朱力宇张曙光主编的教材。什么意思呢，就是说这门课最后不会以闭卷考试的方式来进行考核。不用考试，我们会觉得很轻松，其实这里一定要纠正一个观念，就是考试课一定比考查课重要，考试课难考查课容易。考试课需要认真听讲做笔记，考查课，简单多了。带着耳朵来就行了，或者人来了，耳朵也没有带来。如果是这样就大错特错了。我们的这门考查课可不轻松。这是我要说的第二个问题，它的学科性质。立法学这门课程属于交叉学科，边缘学科。有人认为立法学属于法理学，也有人认为立法学属于宪法学。同学们前面已经学过法理学和宪法学这两门课程，对其中讲到的立法问题有了一定的了解。确实是在这两个学科中都出现有关立法的内容。在法理学课上，我们应该学过法的基本概念、法的要素、法的渊源、法律部门的划分，特别是在法的运行这一部门会讲到立法、法的实施、法的解释。这些我们在立法学的课程中还要涉及。但是角度会不一样。在法理学上还应该讲过法与社会的理论。有一句话我们肯定很熟悉，徒法不足以自行。法律不可能脱离社会生活独自存在。这句话是孟子说的，记载于《孟子*离娄上》，这句话完整的是：徒善不足以为政，徒法不足以自行。这是亚圣在政治的高度阐释作为工具的法律和道德在国家治理中的相互作用。这个问题我们一会也会讨论，意义很深远。好了，回忆了这么多，我们看到立法问题是法理学中的重要的基本问题。宪法学中也有很多涉及到立法的问题。宪法学的精神大家还记得吗？限制权力保障权利。怎么限制权力，简单的办法就是将权力这个大蛋糕分成小分，使得没有人能够独揽绝对的权力。否则的太可怕了。历史上我们看到专制主义给我们带来的多少灾难。即使是现代，个人独裁权力集中造成的灾难还是有发生呢。卡扎菲倒台了，郭老师写了一副对联和大家分享：独裁者如雨后春笋，生生不息；共和国似堂前秋燕，去去复来。横批：还有几个？我们不多举例子了，大家可以去收集。宪法当中对于权力的划分首先是对三权的分配。立法权就是其中之一。哪些机关拥有立法权。人大、政府、司法机关都有立法权。九权分立这是我们在立法学课上首先要树立的基本理念。立法权的划分以及各自的立法权范围，以及法律的渊源之间的效力等级都在宪法当中有所规定。立法的问题也是宪法学的基本问题。立法学的性质，有学者认为是属于法理学的分支学科，有人认为是属于宪法学的分支学科。就我个人而言，以及大多数学者的观点把立法学归属与法理学领域。那么可想而知立法学绝对不是一门容易学习的课程。需要你有文学的敏感、数学的逻辑、哲学的思辨、史学的厚重才能在立法学课程上收获智慧。希望同学们和我一起来啃立法学这根硬骨头。好，第三点，立法学和司法考试的关系。我们院大概在06年之后就提出了以司法考试为指挥棒的教学指导思想，我个人也是非常赞同的。毕竟，我们来上大学直接的目的是为了将来的就业。就业问题解决不了更谈不到救国救民、经世致用。司法考试的确是法科学生的不二法门。每年的司法考试中直接针对立法学的分值是有限的，还是我在上面讲到的。大多数立法学的试题都是放在法理学、宪法学当中考。对于教学来说倒是一种解脱。重点法条：最主要的是2000年的立法法。另外是两个同一天颁布的条例《行政法规制定程序条例》（2001、11、16）和《规章制定程序条例》（2001、11、16）。希望大家上课时要带上这几个重点法条。

第一章立法学导论

这一章我们要解决三个问题：第一，立法学为什么会发展成为一门独立的学科；第二，立法学的现实意义；第三，立法学的发展历史。

第一节立法学的价值和地位

我们回答第一个问题：立法学为什么会发展成为一门独立的学科。一般来说，一门独立的学科基本标志是有自己独立的研究对象和研究方法。我认为还有一点就是这门学科的形成有着它对于社会进步独立的价值（目的）。什么是价值，就是将一个东西的有用性。

一、法治时代与立法学研究

1.宪政和法治是世界潮流。

现代国家应当是法治国家。事实上今日世界除个别国家外，各国都有法制，许多国家早已形成或正在

形成自己的法治社会。无论建设法制还是实行法治，首先都要立法。成为法国家如此，判例法和成为法并重的国家也是如此。法治成为人类进步的次优选择。整个法制和法治就是由立法和用法所构成的，整个法学主要也就是由立法学说和法的应用学说所整合的。

我们今天所探讨的一个问题是，法治为什么会成为世界各国的共同选择？如果不解决这个问题，我们就难以把握立法在国家建设社会生活中的作用，也就难以理解立法学的价值。法治的优越性是通过法治与人治的比较得出的结论。那我们就来比较一下两者的利弊。

案例引入：凤凰卫视一虎一夕谈做的一期节目《仇和新政：是法治还是人治？》

一位个性官员，现在云南省昆明市主政。四个方面：1.开会时干部打瞌睡下马；公布干部的电话2所有的政府机关参与招商引资包括科研所3江西宿迁的暴力拆迁4.国有企业改革用卖光的方式。第一个问题：1.支持还是不支持仇和的做法？2.仇和的做法可不可以推广？第二个问题是关键。如果推广会出现怎样的问题。比如权力的滥用。总结上面的讨论：人治并非一无是处，一定范围内，人治可能是效率高的。法治并非万能的，法治也有其局限和代价。法治只是次优选择。法律不是万能的，立法者不可盲目和自大。研究立法现象首先明确法律在国家生活、社会生活中的作用。避免刚走出崇拜人治的泥潭又陷入迷信法治的深渊。宪政和法治是人类社会经过无数次试错之后的理性选择。但是我们不否定和排斥人的能动性。

2.法治的标准

•古往今来很多思想家和当代的学者提出多种法治的标准。得到普遍认可的是亚里士多德提出的标准。法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是本身制定得良好的法律。（良法之治）具体而言，现代法治的主要标志或要素就在于：一要有法，二要有良法，三要使法得到有效实行。具体来说：第一，国家生活、社会生活和公民生活的各个基本方面或者绝大多数环节都应当接受法的调整；国家一切权力的存在和行使都应当有法的根据；社会生活的众多方面都应当接受法的调整；社会成员以公民的身份进行活动，其各种行为都应当以法为规范，享有法所确认的权利，履行法所规定的义务。第二，这种法有利于社会进步，有利于维护社会安宁，有利于保障人类的最基本的利益。包括生命财产和自由。（哈耶克称“每个人确受保障的领域”）对于公民来说，法无禁止即自由；对于政府来说，法无授权即禁止。第三，所制定的法在国家生活、社会生活和公民生活中具有最高地位和权威，获得普遍的服从，任何个人和组织都不得凌驾其上，任何个人和组织违反法的行为都要受到应有的追究。

3.建设法治国家离不开立法研究。实现经济的现代化，也需要实现立法的现代化。本质上说市场

经济是法治经济。行政机关执法、司法机关司法，公民守法都需要对法有正确的理解，要懂得法的目的、原则、精神、内容，还要了解法的背景和其他相关情况。举个例子，人民大学莫于川老师有一次做讲座，听众都是地方的领导干部。有一位环保局的局长提了一个问题，环保局对当地的企业处以高额的罚款，企业的负责人说这是侵犯人权。局长很是不解，我有没有让公安局把你抓起来，怎么就是侵犯人权。这位领导对人权的理解太狭义了。或者说权利观念很是淡薄。这就是现实社会的反映。

二、立法实践和立法学研究

当代中国要丢弃人治走向法治，走向法治的现代化。这是有历史规律决定的。这个过程本身是非常曲折的。另外中国要用五十年的时间走过西方国家三百年的历程，对中国传统文化尤其是法律文化的冲击是极为激烈的。中国曾经以中华法系闻名于世，过去的两千年，几乎每一个大的封建王朝都有体系庞大的法典。立法实践极为丰富。但是，中华法系在世界现代化的大潮冲击下逐渐退出了历史舞台。并没有向英美法系和印度法系那样得到经验的传承。现在中国的法律中很难看到古代法律的痕迹。当然一些法律思想还是影响当代的立法。梁治平先生有一个观点：在他的《法辩》当中他写道：中国古代法经历了数千年的发展，终于在最近的一百年里消沉歇绝，为所谓“泰西”法制取而代之。但是另一方面，渊源久远的文化传习，尤其是其中关乎民族心态、价值取向