WTO背景下反垄断法的域外效力

WTO背景下反垄断法的域外效力摘要：今年是我国加入wto的第十年，这十年来由于wto的相关政策以及中国的新成员和发展中国家的身份，我国在对外贸易中的利益并没有得到很好的保护，而反垄断法的域外效力是当今全球经济化背景下一国保护自身利益的重要手段之一。

本文从美国在反垄断法的域外效力实施中的做法出发，并结合各个理论进行分析。

最后结合我国的相关案例对我国现存的域外效力制度提出了一些设想和建议。

关键词：反垄断法；域外效力；wto2001年12月10日，我国正式成为了wto成员。

今年是我国加入世界贸易组织的第十年，这十年来，得益于wto，我国的经济发生了翻天覆地的变化，但是我国的法律体系在这全球贸易的浪潮中仍然显得不够完善，特别是反不正当竞争法和反垄断法，近年来发生了多起案件，还有一些国家为了限制我国的低价产品而采取的各种不正当措施，都给我国的利益造成了不小的损害。

我国制定专门的《反垄断法》的过程相当漫长。

在2007年8月30日全国人大常委会通过《反垄断法》之前，有关规制反竞争行为的规定散布在若干法律中。

1980年国务院颁布的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》是中国关于保护市场竞争的最早的行政性法规。

随着经济体制改革的深入，全国人大常委会逐步颁布了一些涉及反垄断的法律，其中最重要的是1993年9月颁布的《反不正当竞争法》和1997年颁布的《价格法》。

可以看出，受全球化的影响，我国的法律这几年的发展还是取得了不错的成绩，然而在域内和域外效力的衔接方面还是产生了一些问题，突出的表现是对国内企业的保护力度不够，而对国外企业的管辖力度又稍显不足，特别是反垄断和反不当的域外效力规定太少，仅体现在《反垄断法》的第二条中。

域外效力也称域外适用，就是国外企业发生在本国的经营行为或国外企业行为的结果对本国市场竞争有不利影响导致本国反垄断法的适用，域外效力不是反垄断法规定之初就存在的一种制度，它的产生与特定的国际经济背景和本国的经济状况相联系。

下面就来看一些域外效力适用较为成熟的国家的做法，从而探讨各种理论的实际经验对我国的借鉴意义。

一、美国的反垄断法域外效力的规定及相关案例域外效力是一国主权权利的海外延伸，往往也是贸易保护主义的变种，反垄断法的域外适用制度开始于美国法判例。

①在立法方面，最能体现《谢尔曼法》的域外适用可见于该法的第七条。

然而在具体的法律适用上始于1945年，美国的alcoa案，该案改变了美国之前严格遵守的地域原则，开始了反垄断法的域外适用。

在该案中，alcoa公司的加拿大子公司参与了一个主要由瑞士生产商组成的卡特尔，其限制对美国出口铝锭的数量，美国第二巡回法院的法官hand法官认为虽然他们之间的协议是在美国境外签订的，但是对美国的国内市场产生了影响，因此认为违反了美国的谢尔曼法。

法院的判决中写到：如果一个行为试图并且实际影响到美国的商业，那么美国的发托拉斯法可以使用与外国人在外国的行为，也即美国的反托拉斯法产生了一定的域外效力。

这种形式被成为”效果原则”,此后该原则便成为美国反垄断法域外适用的依据。

根据这项原则，任何发生在美国境外而与美国反垄断法的精神相抵触的行为，不管行为者的国籍，只要该项行为对美国的市场竞争产生影响，美国法院对此事就有管辖权。

显然，这样的规定无异于”霸王条款”，因此20世纪50年代以后，各国都掀起了抵制美国该原则的浪潮。

英国、加拿大、澳大利亚等国家直接通过国内的立法来限制或禁止美国国内立法对其国民的适用。

20世纪70年代，出现了两起案件，对美国的反垄断法的域外适用产生了重要影响。

timeberlane案和mannington案。

在timeberlane案中，美国公司timberlane lumber认为美国企业美国银行的子公司在洪都拉斯进行行贿并妨碍了timberlane公司在该地的经营，因而起诉美国银行公司。

在案件的审理过程中法院认为仅仅依据后果来确定域外管辖过于狭窄，从而创设了”合理管辖原则”，法院认为确定重大的影响是认定是否具有管辖权的最低要求，但是法院在确定管辖权的时候，应当考虑礼让和其他国家的要求，并提出了一系列的平衡因素。

②主审法官choy认为，由于主要被告是外国人，案件发生与国外且直接影响到外国政府的重大利益，法院根据国际礼让原则，放弃了对该案的管辖权。

③在mannington案中，该案的法官在审理案件时也将国际礼让和国际关系的因素考虑在内，最终放弃了管辖权。

这样，这种基于利益的平衡导致了”利益平衡”原则的产生，从而取代了”效果原则”。

这也体现了国际交往中不干涉他国内部事务的精神，更加符合现代社会的要求。

二、我国反垄断法的域外适用（一）我国反垄断法域外效力的立法规定我国《反垄断法》第2条规定：”中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。

”本条原则性规定了我国《反垄断法》在空间效力上不仅及于我国境内的垄断行为，而且及于发生我国境外而对境内市场产生影响的垄断行为。

也就是说，我国《反垄断法》适用于我国市场上产生的或者将要产生的限制竞争，而不管行为人国籍、住所，也管限制竞争行为的策源地在哪个国家。

由此确立了我国反垄断法域外效力的适用原则。

在适用我国《反垄断法》的时候，应当具备一定的条件，前提就是该境外垄断行为对我国境内市场竞争产生排除、限制影响。

如果没有产生这样的后果，就不应该适用我国的《反垄断法》。

即，我国反垄断法域外效力适用的原因，是由于域外行为产生了域内效果。

显然，这一规定借鉴了美国的”效果原则”。

关于本法应当对哪些人有效，即所适用的主体。

虽然本条没有明确我国《反垄断法》的对象效力范围，不过从本法第12条规定中对于”经营者”的定义可以看出，本法并不区分中国经营者和外国经营者，而统一用自然人、法人和其他组织。

因此，不管经营者的国籍、住所如何，只要其从事的垄断行为符合本条空间效力的规定，都适用我国《反垄断法》。

（二）我国反垄断法域外效力的适用-可口可乐收购汇源果汁案《反垄断法》实施以来，关于域外效力最有影响力的案件恐怕非2008年的可口可乐收购汇源果汁案莫属了。

2008年9月3日，汇源发布公告，荷兰银行将代表可口可乐公司的全资附属公司以约24亿美金的价格收购汇源集团有限公司股本中的全部已发行股份及全部未行使可换股债券，并注销中国汇源果汁集团有限公司全部未行使股权。

2008年11月，可口可乐公司向商务部提交并购申请材料，并通过初步审查。

同年12月，商务部对此案进一步审查。

2009年3月，商务部依据我国《反垄断法》相关规定，禁止可口可乐公司并购汇源果汁集团有限公司。

④据可口可乐公司与中国汇源果汁集团有限公司在香港联交所联合公布的信息披露，可口可乐公司是一家在美国特拉华州注册成立的有限公司，而中国汇源果汁集团有限公司是一家在开曼群岛注册成立的获豁免有限公司。

商务部给出的理由如下：可口可乐并购汇源未通过反垄断调查，因为收购会影响或限制竞争，不利于中国果汁行业的健康发展。

可见该案的主体均为外国经营者，但争议发生在我国境内，对我国的社会产生的重大的影响。

根据我国《反垄断法》第二条，我国对此案有管辖权。

（三）我国反垄断法域外效力规定的缺陷及建议然而我国的《反垄断法》对于这一制度没有更加具体的规定了，体现出以下两个缺点：1）域外效力的程度没有明确，即当垄断达到何种程度时才能适用我国的《反垄断法》。

美国的”效果原则”在开始之初遭到了许多国家的反对，其中的重要原因就是它严重损害了其他国家的利益，2）没有结合我国签订的国际条约的相关内容，这必将对我国在国际贸易中产生不利影响。

同时，我国反垄断法在规定其域外适用效力时，既要维护本国的主权和经济利益，同时也要顾及别国的主权、经济利益和国际经济贸易秩序，尽量避免片面的、极端的做法而引起不应有的法律冲突。

从世界范围内来看，效果原则得到了广泛的适用，主要原因是效果原则不仅简单而且更有利于保护本国的利益。

若适用履行地原则，则要对”履行地”做出相应的解释，包括行为地和结果地等等。

若适用统一经济体原则即行为规则原则则要对国内公司和国外公司之间的关系进行推定，在推定的过程中还可能产生域外管辖的限制等问题。

效果原则强调了两方面的关联：当事人在境外的行为和该行为对国内市场产生的不利后果，这就避免了扩张解释和关系推定等程序。

在效果原则的大框架下结合我国选择冲突解决的方式进行立法。

目前解决冲突的方式分为单边主义、双边主义和多边主义。

我国没有采取单边主义的经济基础。

作为适用标准的单边主义需要有一定的经济基础为后盾，否则，在他国没有法律义务的前提下适用单边主义不会产生相应的制裁效果。

这种经济基础主要是他国对本国存在市场依赖、投资依赖、技术依赖等等。

符合这样条件的只有美国等少数发达国家。

当然，也没有必要完全排斥单边主义。

任何一个主权国家为维护本国经济利益都有权对外国的垄断行为采取措施。

无论是被动还是主动，都要用立法加以规制，这也是许多第二次世界大战后立法国家虽不具备相应的的经济条件，但仍然在制定或修改反垄断法时纷纷效仿美国法律宣布本法具有域外效力的理由。

我国应该坚持双边主义为主、多边主义为辅的原则，并注重在发挥竞争法的积极功能的同时应对经济全球化下跨国公司限制竞争行为对我国的不利影响。

除了遵循效果原则，还要适当结合利益平衡原则，通过双边和多边合作。

此外笔者认为最重要的一点是要加强国际合作，在全球经济一体化的背景下，任何贸易都离不开国际合作。

国际合作不仅能够提供一个相对稳定和谐的国际环境还能减少不必要的贸易冲突和过分的国家保护主义。

从国内的角度来说，首先要加强自身的区际合作，也就是大陆同香港、澳门、台湾的合作。

用统一的竞争政策和反垄断立法来规制贸易区内的垄断行为。

其次，要广泛的与其他国家在对外贸易领域进行反垄断双边合作，通过签订双边协议和多边协议，解决各个经济体在国际反垄断管辖中的各种问题和矛盾。

第三，要发挥我国在各个区域合作中的作用，比如亚太经合组织和其他一些经济组织，协调好各组织之间出现的反垄断域外管辖的相关问题。

第四，积极参与国际竞争政策的制定，在wto中发挥自己的话语权，维护好国家利益。

注释：①《竞争法学》何国华主编化学工业出版社 2009年7月北京第一版 p49②timberlane lumber co. v. bank of america, 549f.2d 597 (9th cir.1976)③贸易自由化背景下的国际竞争法彭兴华武汉大学出版社2008年08月第一版④/zt/2008/kola/腾讯网财经频道可口可乐收购汇源果汁专栏参考文献：[1]彭兴华贸易自由化背景下的国际竞争法【m】武汉武汉大学出版社 2008[2]戴龙日本反垄断法的域外管辖及对我国的借鉴价值【j】上海财经大学学报2009[3]黄勇国际竞争法研究【m】北京中国友谊出版社 2003[4]何国华竞争法学【m】化学工业出版社 2009[5]刘宁远国际反垄断法【m】上海人民出版社 2011。