对埃利希一个法社会学命题的分析

第29卷第3期湖北广播电视大学学报V ol.29, No.3 2009年3月 Journal of HuBei TV University March. 2009, 081～082

对埃利希一个法社会学命题的分析

贾春生

（辽宁大学 法学院，辽宁 沈阳 110036）

[内容提要] “法律的发展重心不在立法、不在法学、也不在司法判决，而在社会本身”这一命题的基础就是把法律与秩序等同，这就忽视了法的自我衍生功能而认为国家法的无用。在把这一命题与马克思主义法学一个命题的比较后作者认为法律制度是法律发展的关键，尽管这个结论也是现象性的。

[关键词] “活法”；法律制度；“无限倒退”

[中图分类号] D90 [文献标识码] A [文章编号] 1008-7427（2009）03-0081-02

一、埃利希一个法社会学命题的内涵

埃利希在《法律社会学基本原理》一书中，提出一命题：法律的发展重心不在立法、不在法学、也不在司法判决，而在社会本身[1]。埃利希以这个命题来作为其对《法律社会学基本原理》的高度概括，它的特点就是认为法律发展的重心在于社会本身，社会本身蕴含了实际支配社会生活的“活法”，“活法”是法律条文的丰富来源。对待埃利希命题的理解，需要在埃利希所要达到的目的这一前提下来看待。正如埃里希对利益法学所进行批判时所说“正确地对待‘利益情况’以认识法律的目的为前提，因为不顾及法律的目的，也许能决定何种利益实际上被涉及到，但其实并不能决定何种利益应被优先照顾。”[2]同样，如果离开埃里希所要达到的目的，确实也可以知晓这一命题的内涵，但也许不会了解埃利希所优先强调的为何物。

埃利希的命题的提出有两个目的，一方面，为了反对概念法学的“成文法规是法的唯一法源”的观点，埃利希提出了这一命题。以这一命题为基础，来建构“一种新的社会法律观，一方面提倡法官的创造性作用，另一方面特别重视社会事实在法源中的作用”[3]。另一方面表达对传统法律概念的反对，即法律是以国家支持的强制性秩序。他认为这就包含了四个因素“有三个并不是法律的必要因素，因而需要排除在法律概念外。第一，由国家创造；第二，法院判决根据；第三，它是判决而来的法律强制力的根据；只有第四个因素是他学说的出发点，即法律是一种秩序化”[4]。

埃里希就是以此进行推演，即把法律和秩序等同。“如果我们不再把秩序作为人类可以建构的产物，我们的视野就会开阔，秩序的形成绝不是一套深思熟虑的而制定出来的规则体系单独作用的结果”[5]。而人类社会秩序的形成很明显是先于法律，所以作为人类内在秩序的“活法”也就因此同样先于法律存在；先于法律存在的“活法”在法律未出现时调整着人类社会；同样在，有了法律之后，“活法”在人们的社会生活中仍然实际发挥作用。

由此可以看到埃里希的这一命题，一方面所着重强调的是国家制定、执行的法是法中很小的一部分。所以，立法、司法的发展因其国家性也就不是法发展的重心；而法学又是以国家法为对象，所以法学的发展也同样不是法发展的重心。另一方面埃里希所着重强调的是，国家制定、执行的法并不起多大作用，真正起作用的是“活法”，而“活法”是“人类社会的内在秩序”。埃里希认为在法律所涵盖的领域，并不存在多少要由律师来解决的纠纷。人们更多关注的是反社会的情形及如何解决这些情形的规则。这些规则就是“活法”。“活法”存在于司法决定、商业文件、社会组织的秩序与人们的日常生活中。对于法官来说，不仅仅要理解成文法，更重要的是理解“活法”。这就要求法官在制定法未涵盖的范围内，运用“自由判决”的方法，发现法律适用法律。既然“活法”是最基本的法的形式，同时这种最基本的法的形式又是一种社会秩序，存在于社会当中，以此来看，法发展的重心在于社会本身也就是不言而喻了。

二、埃利希命题与马克思主义法学一个命题的比较

埃里希的命题指出了法律发展的重心在于社会本身，而非立法、司法与法学。这种把法律为何发展及发展动力的答案求助于社会的观点并不是思想史上的第一次。自18世纪以来，诸多的西方法律学者均把法放置于法于社会的关系中来进行研究。如孟德斯鸠强调并致力于探讨地理、气候对法律制度的影响；历史法学派的法学家在法律的研究中也在从“民族精神”、“法的观念”的社会土壤中去发现法的内涵。马克思主义的创始人也认为法的发展与社会之间存在着依赖关系。有的人也正是从此点出发认为埃里希的命题是对马克思主义关于“法对社会依赖性”观点的发展，如有人认为“他对社会性以及社会的依赖关系的论述，则进一步发展了卡尔·马克思的学说”

[6]。马克思主义法学基本题是一定经济基础决定一定法的内容，一定经济基础的发展决定了一定法的发展。马克思主义法学的这个命题与埃利希的命题有所差别但也有所共同之处。因为经济是一个社会的基础，所以本节通过对法与经济基础的关系的阐述，来发现这两个命题在法的发展与社会的关系上的异同。

（一）相同点

1．两个命题均认为法的发展对社会有依赖性。埃利希认为法的发展重心在于社会；马克思主义法学认为经济基础决定法的发展。

2．两个命题均认为法的内容来源于社会。埃利希认为，以国家法形式出现的法律条文仅是法中的一小部分，大量的法存在于社会生活中，是人类组织的“内在秩序”即“活法”。马克思主义法学认为法不是主观的产物而是一定客观经济规律的反映。

（二）不同点

1．两者在社会（经济基础）在法发展中的地位上存在差异。差异是非常明显的，即埃利希认为法律发展的重心在于社会；马克思主义法学认为法律的发展决定于社会（经济基础）。

[收稿日期]2009-01-01

湖北广播电视大学学报第3期82

这里的关键不在于埃利希是否认为经济在社会中的基础性地位。而在于“重心”与“决定”是两个具有不同意义词语。

从词意来看“重心”有“重要” 、“主要”的含义；“决定”是具有必然性、根本性的含义。在“重心”与“决定”之间有着这样一种关系，“决定性”因素一定是属“重心”的因素，但属重心的因素不一定是属“决定性”的因素。这就存在一种可能，即“重心”成分就是“决定性”成分；还有一种可能“重心”成分不是“决定性”成分，“决定性”成分另有所指。所以在这里埃利希或者认为法的发展重心在于社会即是法发展决定于社会；或是认为法的发展重心在于社会，但决定法发展的并不是社会，而是另有所指。由此可见埃利希的“重心”一词是很不确定和模糊的。

同时在前面的词语含义上来看“重心”有“主要” 、“重要”之义，而“决定”意味着必然性、根本性。从辩证法来看必然性中包含着偶然性，也即经济基础（社会）必然性地决定了法的发展；但也偶然地存在着经济基础（社会）与法的发展“不同步”。而“重心”一词在辩证法上很难找到对应范畴，因为这个词只是一个现象性的词，只是有描述作用不能揭露本质。所以埃利希的命题只是一个现象意义上的概括而马克思主义法学这个命题是一个本质意义上的概括。即使是埃利希所言的“活法”也是由经济基础所决定的。另外，“重心”一词的现象性意义使埃里希的命题陷入了“无限倒退”。“无限倒退”最通俗的说法是：A命题的成立需先证明B命题成立,而B命题的成立则需先证明C命题成立,如此类推,直至证明N命题,而这个N命题已是一个临界点,如不对其认同,则整个论证链条都将不能证立。“明希豪森-三重困境”与休谟困题（事实与价值的关系问题）是人类知识确定之墙出现裂缝的体现，困扰着人类的智慧。同样埃利希的命题中也陷入了这种“无限倒退”的困境。如果说社会是法律发展的重心，那么人们又会去探究社会发展的重心是什么；如果说社会的发展重心是X，人们又会探研X发展的重心是什么，依此类推，以至使埃里希的命题被弱化。所以在这一点上，埃里希并不是在研究法律发展的终极力量为何，而是仅仅是在各种现象之间来回翻转。

（2）两者在法律自身地位上存在差别。法律自身地位是指相对于社会（经济基础），法律有一个什么样的地位。马克思主义经典作家认为法具有相对独立性，这种独立性的表现为：①法与经济基础的不平衡。②“法有自己的和谐一致性”，指法律在结构及逻辑顺序上并无矛盾之处。③法对社会经济基础有强大的反作用，指当法律是否与经济基础一致会对社会发展有促进或阻碍的作用。以下分别指出这三条与埃利希命题的差别。

首先，在解释法与经济发展的不平衡上存在差别。法与经济发展的不平衡说明，在某一时期或条件下，社会的发展并不意味着法律的发展，即两者的不同步。法与经济的不平衡现象这是埃利希的“法发展的重心在于社会”这一命题所不能解释的。因为法与社会的不同步，体现出法与社会在此时会极小的关联性。在法与社会极小关联性的前提下，是谈不上法律发展的重心是否在于社会这个问题。

而马克思主义法学命题是可以解释这一现象。因为经济基础决定法的内容，经济基础的发展决定了法的发展，不平衡是暂时的，这也是法律的相对独立性的体现。生产力会冲破各种桎梏使法与经济基础最终平衡起来。这是必然性与偶然性的辩证法在平衡与不平衡上的体现。

其次，在对法律的自我衍生问题上存有差别。“法有自己的内部和谐一致性。”这意味着法律会基于对自身逻辑性的要求而产生一些符合法律内部和谐一致性的内容和规范性文本文件，比如为了保障实体法的有序施行往往需要一些程序性规范和内容。因此“从这个意义上讲法又有不完全受经济制约，自我运行的相对独立性”[7]。

对于由法“自我运行的相对独立性”而产生出来的规范及其内容的现象，也是埃利希所不能解释的。因为它认为“活法”是法条的丰富来源而“活法”存在于商业惯例、社会组织的秩序、司法决定、人们的日常行为等。法律为了内部的和谐一致性而产生的规范与规定很明显与这些“活法”的关联程度很小。

再次，在对待法对社会有反作用上存有差别。法对社会经济基础具有强大反作用。即法有时会阻碍社会经济基础的发展，有时会促进社会经济基础的发展。埃利希认为国家要么无法加速社会发展的进程速度，要么无法让这种进程停止，因此他认为国家法也是要么无法加速社会发展的进程速度，要么无法让这种进程停止。

三、法律制度是法律发展的关键

为什么法会阻碍社会经济基础的发展或促进社会经济基础的发展？“法对其赖以存在与发展的经济基础起引导、促进和保障作用。这里引导，就是法律规范提供制度和行为模式，引导经济关系和经济朝着有利于掌握政权的阶级所要求的方面发展。当然这种发展是建立在对客观经济规律认识的基础之上”[8]，也即法律规范提供制度和行为模式是建立在对客观经济规律正确认识基础之上。由此可以看出法对经济基础发展的阻碍与促进是因为法对客观经济基础或者认识的正确或者认识的不正确。可为什么法对社会经济基础规律的认识有正确或偏差之分？皆因法律制度使然。一个国家的法律制度决定了一个国家的法律是否会对经济规律有正确认识。正如恩格斯所说：“法律发展的大部分进程只在于首先消除由于将经济关系直接翻译为法律原则而产生的矛盾，建立和谐的法律体系，然后是经济进一步发展的影响强制力又经常摧毁这个体系，并陷入新的矛盾”[9]。用逻辑顺序来说明即：经济基础→法律制度→法律。在决定法律发展及内容的众多因果链条上，法律制度处于因果链的直接因的位置，经济基础处于决定因的位置。法律制度决定了一个国家的法律是否会及时、充分、有效地对经济基础的发展变化有所反映。即使是埃利希所说的“活法”也是由经济基础决定的。因此，“活法”是否会及时、充分、有效地在法律上有所体现不能简单的依靠法官的“细心观察就会发现总结出‘活法’”[10]，而要看法律制度这一中介的作用。所以我们可以得出一个结论：法律制度是法律发展的关键。尽管这也是个现象性的结论，但却是埃利希忽略的一个方面。因此，具有民主色彩或开明成分的法律制度会使法律对社会生活有很好的反应；具有专制色彩或封闭成分的法律制度会使法律对社会生活的反应往往不是很理想。

[参考文献]

[1] [奥]埃利希. 法律社会学基本原理[M]. 九州出版社，2007.

[2] [德]阿图尔·考夫曼，温弗里德·哈斯默尔. 郑永流译. 当代法律哲学和法律理论导论[M]. 法律出版社，2002.

[3] 马新福. 法社会学原理[M]. 吉林大学出版社，1999.

[4] 沈宗灵. 现代西方法理学[M]. 北京大学出版社，1992.

[5] 邓正来主编. 法律与中国——法学理论前沿论坛（第四卷）[M].法律出版社.

[6] 何勤华. 二十世纪百位法学家[M]. 法律出版社，2001.

[7] 李光灿，吕世伦. 马克思恩格斯法律思想史（修订版）[M]. 法律出版社，2000.

[8] 张文显. 法理学（第2版）[M]. 高等教育出版社，2003.

[9] 李光灿，吕世伦. 马克思恩格斯法律思想史（修订版）[M]. 法律出版社，2001.

[10] 张文显. 二十一世纪西方法哲学研究思潮[M]. 法律出版社，2006.