对埃利希一个法社会学命题的分析
法理学知识点总结之法与社会
法理学知识点总结之法与社会导语：笔者对国家统一法律资格考试的八大部门法的重要知识点和经典例题进行了汇总，希望能够给小伙伴们提供一点帮助。
由于内容太多，所以每篇文章只有一两个知识点，如有需要可以关注笔者系列文章。
一、法以社会为基础二、法对社会的调整【真题示例】奥地利法学家埃利希在《法社会学原理》中指出："在当代以及任何其他的时代，法的发展的重心既不在立法，也不在法学或司法判决，而在于社会本身。
"关于这句话涵义的阐释，下列哪一选项是错误的？（2009/1/7，单选）A．法是社会的产物，也是时代的产物B．国家的法以社会的法为基础C．法的变迁受社会发展进程的影响D．任何时代，法只要以社会为基础，就可以脱离立法、法学和司法判决而独立发展【分析】埃利希的这句话表明法律是要以社会为基础的，并随着社会变化而变化，社会物质生活条件在归根结底的意义上最终决定着法律的本质，法律是社会的产物。
选项A、B、C 都是正确的。
法只要以社会为基础，就可以脱离立法、法学和司法判决而独立发展的说法太过绝对。
选项D错误。
二、法与经济的一般关系二、法与科学技术【真题示例】生物科技和医疗技术的不断发展，使器官移植成为延续人的生命的一种手段。
近年来，我国一些专家呼吁对器官移植进行立法，对器官捐献和移植进行规范。
对此，下列哪种说法是正确的？（2006/1/6，单选）A．科技作为第一生产力，其发展、变化能够直接改变法律B．法律的发展和变化也能够直接影响和改变科技的发展C．法律既能促进科技发展，也能抑制科技发展所导致的不良后果D．科技立法具有国际性和普适性，可以不考虑具体国家的伦理道德和风俗习惯【分析】法律与科技相互作用、相互影响。
一方面科技为立法提出了新问题，为司法提供了新技术，科技促进法律观念的更新，促使法律方法的进步，但是科技的发展变化并不能直接改变法律本身，法律的变化需要立法者进行废改立。
故A错。
另一方面，法律也规范管理着科技活动，调整着科技竞争，促进科技成果的商品化，并抑制科技可能带来的消极作用，但法律的发展变化也并不能直接影响改变科技的发展。
论埃利希“活法”理论及当代启示
论埃利希“活法”理论及当代启示埃利希系欧洲乃至世界著名法社会学家，其所提出的“活法”理论乃法社会学领域之重要理论。
通过深入剖析“活法”之主要内容，明确“活法”乃实际有效之法、其源于社会生活本身、并随社会变迁而发展变化、其不能被创制而仅能被发现、并构成法律之主体部分。
在此基础上，对埃利希“活法”理论之贡献与不足进行正反两方面评价。
由此得出对当今中国法治建设之若干啟示，希冀对中国法治建设有所裨益。
标签：埃利希；“活法”；法社会学；法治建设埃利希（Eugen Ehrlich，1862-1922）乃奥地利著名法学家，亦是欧洲社会法学与自由法学之创始人，在全世界享有盛誉。
1886年于维也纳大学获得法学博士学位，1894年担任维也纳大学罗马法讲师并兼任律师，1897年担任切尔诺维茨大学罗马法教授，1906年升任校长，直至去世。
其著作等身，名作为《法社会学基本原理》，其理论大多展现于此作。
庞德提出法社会学之“六点纲要”与韦伯提出“法律进化演变”之理论均未形成系统完善的法社会学体系，而埃利希提出之“活法”理论则弥补了这一空缺。
该书首次使用“法社会学”一词，乃现代法社会学首部系统化著作，其宣告了法社会学正式成立。
故埃利希亦被西方法学界推崇为“法社会学之父”。
其因提出“活法”理论而闻名于世，且其理论仍影响着当今之法学研究与法治建设。
一、埃利希“活法”理论之主要内容“活法”系指于现实生活里被各成员所认同且最终支配各成员之法律规范。
“活法”不同于国家创制之成文法，不具有成文法之明确性与公开性，但在社会生活中却发挥着比国家成文法更重要之作用。
具体而论，埃利希所言之“活法”主要包括如下内容：其一，“活法”异于“纸面之法”，亦系指现实有效之法。
埃利希反对当时占主导地位的概念法学关于法观念之论述，因为概念法学派将法视为国家制定之成文规则与法学家所创造之整套法概念及原理。
埃利希认为其未能抓住法之根本与主体，并颠倒了社会与法之关系。
埃利希视角下的“法律多元”
埃利希视角下的“法律多元”作者：闫晓琴来源：《法制与社会》2014年第19期摘要埃利希在多元团体并立的基础上产生的是秩序的多元化。
在批判服务于法律适用的实用法概念并没有把握住法的核心本质的基础上，埃氏以“实质法律观”提出“法律的本质即秩序”的论断。
故而，秩序多元决定了法律多元。
法律多元涉及实质多元及形式上的多元。
前者主要涉及法律制度的产生问题，即法律的实质渊源问题。
“一阶规范（活法）”和“二阶规范”的多元并立构成了实质的法律多元。
形式上的法律多元即法律的形式渊源问题，是法律多元的表现形态。
关键词埃利希法律多元活法秩序作者简介：闫晓琴，兰州大学法学院2013级民商法学专业硕士研究生。
中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）07-007-02一、秩序多元决定法律多元（一）团体多元并立埃利希从社会学角度出发，坚持采用“社团国家观”，认为人类社会是由形形色色的社会团体组成的集合体。
与十九世纪的历史法学不同，埃氏认为法律研究的着眼点应是由抽象的个人基于彼此间千丝万缕的联系而组成的团体，而非个人本身，这些团体内部秩序的有序化是历史的出发点。
什么是社会？社会就是“具有相互关系的各种人类联合的总体” 。
人类联合的总体（社会团体）是彼此相互联系的人在一定程度上认同一定的行为规范且以此调整其行为，这些行为规范包括法律、道德、习惯、宗教、礼节、风尚等。
构成社会团体的元素是各式各样且层次不一的。
具体可划分为低级的团体（原始的团体）和高级的团体（后来的团体）。
氏族、家族、家庭共同体等作为最初级的联合体，与其说是基于经济、宗教、法律和军事的联合体，毋宁是语言、习俗、伦理等社会生活的共同体。
原始的团体是决定社会秩序的最基本单位。
从某种程度上讲，每个人一出生便固化的归属于某个家庭、氏族，归属于原始的团体。
随着社会统一化进程的加速及社会组织的演进，社会团体在吸收初级团体原始性职能的基础上注入新鲜血液，加入新职能，形成了公社、宗教团体、国家、政党等高级的团体。
2023年法律职业资格之法律职业客观题一高分题库附精品答案
2023年法律职业资格之法律职业客观题一高分题库附精品答案单选题（共30题）1、奥地利法学家埃利希在《法社会学原理》中指出：“在当代以及任何其他的时代，法的发展的重心既不在立法，也不在法学或司法判决，而在于社会本身。
”关于这句话涵义的阐释，下列哪一选项是错误的？A.法是社会的产物，也是时代的产物B.国家的法以社会的法为基础C.法的变迁受社会发展进程的影响D.任何时代，法只要以社会为基础，就可以脱离立法、法学和司法判决而独立发展【答案】 D2、《野生动物保护法》第16条第2款中规定、“因科学研究、驯养繁殖、展览或者其他特殊情况，需要捕捉、捕捞国家一级保护野生动物的，必须向国务院野生动物行政主管部门申请特许猎捕证”，这一规定属于、（ )A.命令性规则B.权利性规则C.禁止性规则D.职权性规则【答案】 A3、2015年3月15日，第十二届全国人大第三次会议举行全体会议，会议经表决通过了关于修改《立法法》的决定。
关于《立法法》的规定，下列哪一选项说法是正确的?（）A.常务委员会会议审议法律案时，可以邀请有关的全国人民代表大会代表列席会议B.法律委员会审议法律案时，应当邀请有关的专门委员会的成员列席会议，发表意见C.只有部分修改的法律案，各方面的意见比较一致的，才可以经一次常务委员会会议审议即交付表决D.列入常务委员会会议议程的重要的法律案，经委员长会议决定，可以将法律草案公布，征求意见。
各机关、组织和公民提出的意见送常务委员会工作机构【答案】 B4、美国纽约公司向意大利购买一批智利产的鱼片，价格条件为CFR纽约。
买方通过美国银行开出一张不可撤销跟单信用证，证内规定在议付单据中，提单必须是空白抬头运费已付的，品质证明书必须证明含蛋白质不低于70%。
但在议付时，受益人提交的是不可转的提单，也未注明运费已付。
品质证明书仅证明含蛋白质为67%。
发票内所有商品名称是鱼片。
单据寄到开证行后，遭到拒收。
后来受益人又补交了符合要求的单据，并要求开证行付款，但到开证行时，信用证的有效期已过。
法律是什么
法律是什么作者：张弘扬来源：《法制与社会》2010年第24期摘要本文主要以《西方法学初步》中的一些西方法律思想史的学术观点为基础,从政治学及社会学两个视角探讨了法律是什么,以期对更好的理解和把握法律的本质有所助益。
关键词法律政治学社会学中图分类号:D90 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)08-007-02一、以政治学为视角在政治学的观察中,法学的内容集中在立法者的立法,即法律规则中,法律的规范性被充分强调。
(一)强者利益说法律意志说认为,法律总是体现了统治者的权利﹑利益,即法律是强者的利益。
而统治者因为取得了相对于被统治者的压制地位,便自然拥有了立法权。
出于统治的策略,统治者也会制定一些对被统治者有利的法律,但这只是“权宜之计”,其最终目的仍是为了维护统治者的权利和利益。
(二)法律意图说法律意图说认为,应当区分法律的意图和法律利益,法律的本质在于立法者的意图,这个意图不一定是强者利益,法律并不是出于强者与弱者之间的暴力对抗,其强制力来自于人们之间的政治契约,在原始状态下,人们为了争夺有限的资源而互不相让,为避免不断的暴力,理性的人类开始订立社会契约,每个人交出自己的权利给国家,由它来立法,解决人们之间的纠纷。
(三)法律命令说法律命令说认为,全部法律规则可以看作命令规则,即强迫规则,一旦违反这种规则,将最终导致刑事处罚,即使是权利规则,仍可看作是对他人不得其权利的强迫,而这种命令的权力属于优势者或当权者,对优势者的确认则来自于社会习惯。
实际上,命令﹑制裁与义务乃是一个事物的三个方面,命令与愿望的区别也在于制裁。
(四)法律强制说法律强制说认为,法律之所以区别于道德、礼仪、命令,即在于法律具有强制性,事实上所有法律均是义务的规定,而且所有义务都是被迫、消极的,人们之所以遵守法律,是因为法律具有制裁的威吓。
但在法律强制的链条上,一定存在一个本身不存在强制的机构,这个机构是否履行义务全出于自己的觉悟。
社会变迁与法律变迁的一般理论
社会变迁与法律变迁的一般理论作者：王瑞来源：《大观周刊》2013年第03期摘要：任何的法律发展都建立在社会发展之上，任何一种法律制度都是由经济与社会铸造而成，都深刻地蕴涵在一个社会的结构之中，法律的生成与演进是与社会及其变迁密切相关的，社会调整与变迁也必然最终引发法律秩序的调整与变化。
关键词：社会变迁法律变迁关系西方法律社会学派的著名代表人物埃利希曾在《法律社会学原理》一书的序言中指出：“在当代以及其他任何时代，法律发展的重心既不在于立法，也不在于法学或者司法判决，而在于社会本身。
”这基本上涵盖了法律社会学的全部精髓，质言之，法律的生成与演进是与社会及其变迁密切相关的。
看一看法律史就会明白，即使在国家已经掌握立法的时期，也从不缺乏巨大的法律变化，只是这种变化并非有制定法所导致，而是法律与社会在相互变革与崔动中个臻成熟。
一、法與社会变迁的关系法律不是一个自足的国王，也不仅仅是一套规则和概念的体系，任何一种法律制度都是由经济与社会铸造而成，都深刻地蕴涵在一个社会的结构之中，社会调整与变迁也必然最终引发法律秩序的调整与变化。
法律既引导社会变迁亦受社会变迁的影响，法律与社会在相互变革与崔动中个臻成熟。
1.法是社会变迁的反应法与社会变迁研究的先驱者弗利德曼（Wolfgang Friedman）教授曾经提出过如下命题：相对于社会变迁而言，法既是反应装置又是推动装置；在这两种功能中，尽管法对社会的被动反应得到了更普遍的认识，但法对社会的积极推动的作用正在逐步加强[1]。
上述命题揭示了法律与社会变迁的互动关系。
2.社会变迁与法制变迁之间关系的类型化另外一个也叫弗里德曼（Lawrence M. Friedman）的著名学者曾经对此作出了鞭辟入里的描述与分析认为，如果以变动的起源和结果为标准来考察对应于社会变迁的法制变迁，在理论上这两者之间的因果关系以及其他关系可以区分为四种基本类型。
第一，起源于围绕法律系统的外部环境的社会变迁影响到法律系统，并且与此相应的法制变迁仅仅限于法律系统的内部；第二，起源于法律系统的外部环境的变迁通过法律制度最终仍然作用于外部环境，即仅仅把法作为媒介的社会变迁；第三，不是由社会变迁引起的法制变迁，即变动的原因以及变动的影响都只发生在法律系统内部，外部环境的影响可以忽略不计；第四，由于法制变迁而引起的社会变迁，即起因在法律系统内部，但影响却波及外部环境[2]。
埃利希法社会学理论研究——以《法律社会学基本原理》为核心
重庆大学硕士学位论文埃利希法社会学理论研究-以《法律社会学基本原理》为核心姓名：杨亚斌申请学位级别：硕士专业：法学理论指导教师：程燎原2010-05摘要埃利希是欧陆法社会学的奠基人，他的法社会学理论具有开创性意义。
埃利希法社会学的研究成果卓著，其理论观点集中体现在其论著《法律社会学基本原理》一书中。
在此书中，埃利希提出和阐述了“活法”论、法律发展的社会重心论、法律的自由发现论及法社会学的研究方法。
本文即以《法律社会学基本原理》为核心，力图较全面的阐述其上述法社会学思想。
全文主要由绪论，第二至第四章及结语组成。
绪论：概述埃利希法社会学理论体系和国内外对埃利希法社会学理论的研究现状。
概括介绍当下中外学者对埃利希法社会学思想研究的主要关注点及研究中的困境和不足，点出本文的研究思路和方法。
第二章：埃利希法社会学理论产生的背景。
本章分为埃利希的学识结构、社会历史背景、思想理论来源三个小节，着重追述埃利希出身的犹太律师家庭、多年的求学和教学经历，结合其关注社会问题、注重实证研究的学术倾向，寻求法社会学理论的学识基础。
分析19世纪末、20世纪初欧美资本主义社会的政治、经济及社会变革，发掘埃利希法社会学思想的社会基础。
阐述埃利希对自然法、分析法学、德国历史法学及社会学的批判分析，以求证埃利希法社会学理论的思想理论渊源。
第三章：埃利希法社会学理论主要观点。
为使埃利希法社会学理论全面系统的呈现出来，本章试图详细梳理埃利希法社会学主要理论，即“活法”论、法律发展的社会重心论、法律的自由发现论三大理论，并对其上述理论的基调、方法进行论证分析。
第四章：埃利希法社会学理论的研究方法。
一是讲求对法律史与实用法学的考察与解读，二是注重对“活法”的关注与研究。
通过阐述其研究方法，进一步揭示其法社会学理论的内涵。
结语：文章认为，“活法”论、法律发展的社会重心论、、法律自由发现论及法社会学的研究方法集中体现了埃利希的法社会学思想。
同时，他把法学研究仅限定在社会联合体的范围内，缺乏对法律现象的纵向分析，这也注定了其理论的局限性。
埃利希的法社会学思想
埃利希的法社会学思想[摘要]19世纪末20世纪初，西方社会的发展要求法律和法学的变革。
在对自然法学和分析实证法学的批判和反思当中，埃利希的“活法”理论应运而生，并迅速扩展，引起了人们的广泛兴趣。
本文拟从对埃利希生平介绍出发，肯定其理论创新的积极意义和方法论上的巨大突破。
埃利希的法社会学思想的出现，还是有其广泛的积极意义。
[关键词]埃利希“活法”；法学方法；法社会学一、欧根·埃利希简介欧根·埃利希（Eugen Ehrlich，1862～1922），奥地利法学家，欧洲社会学法学、自由法学的创始人之一。
生于奥地利布科维纳省（Bukowina）省会切尔诺维茨（Czernowitz）的一个犹太家庭。
1886年在维也纳大学获得法学博士学位。
1894年，任维也纳大学私法讲师，主讲罗马法。
1897年起在切尔诺维茨大学担任罗马法教授直至1922年去世。
在此期间，埃利希于1906年担任该大学的校长。
埃利希终身未娶。
其主要著作有：《默示的意思表示》（1893年）、《德国民法典上的强行法与非强行法》（1899年）、《法律的自由发现和自由法学》（1903年）、《法社会学原理》（1913年）和《法律逻辑》（1919年）等。
埃利希的理论主要体现在《法律社会学的基本原理》一书中。
这本书是现代法社会学的第一部系统作品，也使其因此而赢得“欧洲法社会学之父”的称号。
二、埃利希的法社会学思想（一）法的概念法是什么，这是任何一个法学家或者说法学流派所面临而必须回答的首要问题。
在古典自然法学的学说中，法被说成是人类的理性，是公平正义之术，这使法蒙上了一层神秘的色彩；在分析实证主义法学中，法被认为是以国家强制力为后盾的主权者的命令，是一种严密的规则体系。
在历史法学中，法被认为是民族精神的体现。
在埃利希看来，这些对法的认识都是不正确的，因为它们忽视了法与社会的联系，抽去了法的社会本质。
他认为，法是社会团体（组织）、社会生活演变的一个组成部分，是社会性团体中通行的规范的一种。
法社会学教程第二版第一章
社会学家的解释： 斯宾塞：认为社会是一个有体机，人或事物引
起的社会后果就是功能； 马林诺斯基：功能的概念是描述性的，应该利
用功能概念来观察分析社会文化的共同特质， 并发展社会法则； 帕森斯：认为社会是一个统一的整体，故应有 系统地处理行动者在社会情景中的地位与角色 的关系； 默顿：则把功能界定为：研究者所观察到的一 个行动模式或社会结构对其所属之较大社会或 文化体系的客观后果；
法社会学，或称法律社会学 ，是一门社会学与 法学的交叉学科，也是运用社会学的理论和方法 研究法律问题、分析法律与社会关系、探讨法律 在实际运行过程中的内在逻辑与规律的社会学分 支学科。
二、法社会学与社会学法学的关系
法社会学是社会学的分支学科，属于社会学 的研究领域。
法社会学和社会学法学。两者的共同点是， 都反对只研究法---规则、法律制度本身， 都强调要用社会学的观点和方法研究法律现 象，重视法律的实行、功能和成效。
法社会学中功能论的基本理论架构
（ １）法律与文化、经济等部门共同组成社会有 机整体。
（ ２）由于设立法院、检察院、监狱等具体的司 法机构，所以法律的结构比较稳定。
（ ３）法律系统对维护社会稳定、维持社会秩序 有正功能，也对社会运行有负功能。
（ ４）法律的变迁会引导整个社会变迁，社会其 他部分的变迁也会导致法律系统的变迁。
第二节 法社会学的基本视角
功能论和冲突论是社会学理论中最重要的两 个宏观理论，也是社会学考察社会结构、研 究社会现象 （ 包括法律现象）最重要的两 个视角。法律多元化理论和法律现实主义中 的“ 书本中的法”与 “ 行动中的法”则是 法学家创立的理论，也是法社会学研究法律 问题时最常用的视角。
一、功能论的视角
（ ３）过程论：“ 法律社会学就是研究法律 社会化过程及其规律的科学。 ”
论埃利希“活法”概念的理论逻辑
了。埃利希考察 了法制史理论领域 的变化。历史关 注在古罗马法学中就存在 ， 但是是历史法学派使得法
制史 成为 了一 门独 立 的科 学 。这 门科学 只 以更 好 地 理解 实在法 为 目标 ， 制史 学者并 不关 心 他们 的研究 法 有用 与否 ， 史研 究 对 他们 来 讲不 是 手段 而 是 目的 。 法
但是 现在 ， 史学 已经 放弃 了诞生 时 的狭 隘 目的和方 法
法， 法史学由此也 已经成 了经济学 、 立法活动智慧的
源 泉 ， 导着 他 们 的发 展 。埃 利 希 认 为 ， 人 的 思 想 指 “ 就是 被 目的观念支 配 的 ， 目的 决定 了思考 的方 向、 思
科学的法概念。本文 的核心任务就是通过二级观察
法社 会学与法人类学
论 埃利 希 “ 法 ＂ 念 的理 论 逻辑 活 概
鞠 成伟
摘 要： 法律 规 则论者把 法律 仅视 为 裁判规 则 ， 并把 国家法作 为 法律 的垄 断者 ， 坚持 国 家法 中心
主 义。埃 利希 则 以作 为科 学的理 论法律 社会 学为 武 器， 法律 规 则论 进行 了猛 烈 的批 判 。埃利 希指 对 出， 则并非 法律 的本 质 ， 规 法律 实质 上是 一种 秩序 。法律 诞 生 自社会 共 同体 的 内在秩序 。这 些生成和 维持 团体 内在秩 序 的 习惯和 惯例 就构成 了所谓的 “ 活法” 。 关键 词 ： 法律 规 则论 ； 国家法 中心主 义 ； 内在秩序 ； 活法 语 言哲学家 Ｌ・ 特根 斯坦 认 为 ， 维 我们 研究 语 词
罗马和英国的贫乏 。自 继受罗马法以来 ， 法学院已完
全被 国家控 制 了 ， 了培 训 法 官 、 政 官 员 的机 构 。 成 行 这种 法学状 况 的后 果 之一 便 是 立 法 活动 和律 师 职业
从09年司法考试真题看法理
从09年司法考试真题看法理、宪法、法制史学科的命题特点与复习方法王锴从09年司法考试的真题来看，法理、宪法、法制史学科的分值没有太大的变化。
法理的分值为48分，与08年相比增加了5分（主要是因为新增的社会主义法治理念），其中单项选择题12道（通常为7道，新增的社会主义法治理念占了5道题），多项选择题6道，不定项选择题2道，简答题1道。
宪法的分值为23分，与08年一样，其中单项选择题7道，多项选择题6道，不定项选择题2道。
法制史的分值为10分，也与08年一样，其中单项选择题4道，多项选择题3道。
通过对真题的分析，我们发现，09年司法考试中法理、宪法、法制史学科的命题特点主要有以下五点：1、重视对新增知识点的考察。
社会主义法治理念是法理学部分的新增知识点，所以09年试题是大考特考。
选择题出了5道题，简答题有1道题，共计25分。
占到了整个法理学试题总分的52%。
公民的文化教育是宪法部分的新增知识点，所以09年宪法真题第23题就考了公民的文化教育权。
2、重视对热点问题的考察。
比如法理真题第51题是考察英国政府07年批准的人兽混合胚胎实验，第52题是考察07年颁布的《反垄断法》，宪法真题第61题是考察07年颁布的《监督法》，第63题针对今年新疆的民族骚乱专门考察民族区域自治地方财政问题。
当然，热点问题当年是热点，过一年就不一定是热点，所以热点问题会随着年份的变化而变化。
3、试题的综合性不断提高。
以往的试题往往是一道题围绕一个知识点来考，但近几年的试题涉及的知识点越来越多，往往一道题要考三到四个知识点。
比如法理真题的第10题分别考了法的要素、法的适用、法的特征、法的作用四个知识点，第11题考了法的要素、法的作用、法的渊源、法律解释四个知识点。
宪法真题的第65题将所有国家机关的负责制度都考到了：A选项国家主席的负责制度、B选项国务院的负责制度、C选项最高人民法院、最高人民检察院的负责制度、D选项中央军委的负责制度。
埃利希的法社会学思想
埃利希的法社会学思想[摘要]19世纪末20世纪初，西方社会的发展要求法律和法学的变革。
在对自然法学和分析实证法学的批判和反思当中，埃利希的“活法”理论应运而生，并迅速扩展，引起了人们的广泛兴趣。
本文拟从对埃利希生平介绍出发，肯定其理论创新的积极意义和方法论上的巨大突破。
埃利希的法社会学思想的出现，还是有其广泛的积极意义。
[关键词]埃利希“活法”；法学方法；法社会学一、欧根·埃利希简介欧根·埃利希（Eugen Ehrlich，1862～1922），奥地利法学家，欧洲社会学法学、自由法学的创始人之一。
生于奥地利布科维纳省（Bukowina）省会切尔诺维茨（Czernowitz）的一个犹太家庭。
1886年在维也纳大学获得法学博士学位。
1894年，任维也纳大学私法讲师，主讲罗马法。
1897年起在切尔诺维茨大学担任罗马法教授直至1922年去世。
在此期间，埃利希于1906年担任该大学的校长。
埃利希终身未娶。
其主要著作有：《默示的意思表示》（1893年）、《德国民法典上的强行法与非强行法》（1899年）、《法律的自由发现和自由法学》（1903年）、《法社会学原理》（1913年）和《法律逻辑》（1919年）等。
埃利希的理论主要体现在《法律社会学的基本原理》一书中。
这本书是现代法社会学的第一部系统作品，也使其因此而赢得“欧洲法社会学之父”的称号。
二、埃利希的法社会学思想（一）法的概念法是什么，这是任何一个法学家或者说法学流派所面临而必须回答的首要问题。
在古典自然法学的学说中，法被说成是人类的理性，是公平正义之术，这使法蒙上了一层神秘的色彩；在分析实证主义法学中，法被认为是以国家强制力为后盾的主权者的命令，是一种严密的规则体系。
在历史法学中，法被认为是民族精神的体现。
在埃利希看来，这些对法的认识都是不正确的，因为它们忽视了法与社会的联系，抽去了法的社会本质。
他认为，法是社会团体（组织）、社会生活演变的一个组成部分，是社会性团体中通行的规范的一种。
第5讲 埃利亚斯的社会学理论
• (2) 社会关系演变的动力 • 在社会关系网络的背景下分析个人的行为方式和心理特征。促使社会关系 • 演变的动力，是国家的形成过程。具体在垄断机制、王室机制、“私”垄断 向 • “公”垄断的转变，这三个动力机制导致了社会关系的演变。 • 1) 垄断机制 • 包括两个过程：一是暴力手段和征税手段不断集中到各个地域内的单个统 • 治者及机构手中；二是通过与相邻统治者的竞争和相互剪除，扩大自己的地 • 域。 • 2）王室机制 • 即在不断发展壮大的国家内部，各种社会力量的内部平衡机制。 • 3）”私“垄断向”公“垄断的转变 • ”绝对专制“统治必然处在多重的冲突网络之中，必须以多方的冲突竞争 为自 • 身存在维系的前提。因此，随着社会的发展，以国王为化身的“私”垄断势 必向 • 着以“功能民主化”为基础的“公”垄断转化。
埃利亚斯的社会学理论
• 1. 文明化的过程 • 1939年出版的《文明的进程》主要思路是：通过大量 第一手资料，追溯自中世纪以来欧洲社会人们的日常生活 中所体现出来的行为标准与心理特征的演变过程，及其与 国家形成与内部安定过程的彼此关系。 • 主要内容是：在礼仪习俗、社会关系的演变、宫廷社 会、社会生成与心理生成等方面，追溯了中世纪晚期以来 西欧礼仪习俗与人格的“文明化”，以及这种过程与国家 形成、国家内部权力的垄断化之间的关系。文明进程下最 基本、最普遍的结构过程是劳动分工的日益增长。与此同 时社会网络的复杂性上升，人际之间相互依赖的链条加 长，对个人的压力加强，从而需要更多的控制与预见，从 自发的、即刻的冲动到长期稳定的自我控制。
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3.投入与超脱：知识的社会生成 (1) 破除主观—客观的二元对立 无论什么人，在任何情况下，都不存在绝对的主观与 客观，二者都是相互融合的，只是彼此的权重有所不同而 已。都不存在绝对的“理性”与“非理性”、“客观”与 “主观”， 恰恰是这两个方向的相互作用构成了人类社会生活的面貌。 它们的偏重随具体的社会、文化、群体、个人乃至情境各 有不同。 (2) 知识的“科学化” 人类知识的“科学化”，是与理性化、先见化、心理化、 自我控制的增强等长期过程联系在一起的，而在这其中， 个体人格结构的发展又是与社会的发展融合在一起的。
论20世纪民法的发展趋势(一)
论20世纪民法的发展趋势(一)“民法准则只是以法律的形式表现了社会的经济生活条件”（注：《马克思恩格斯选集》第4卷，第248～249页。
）。
在变迁社会中，民法与时俱进，20世纪民法的发展趋势从一个侧面反映了本世纪经济生活的各种变化。
一、方法论的转向现代意义上的民法的源头可追溯到古罗马法。
在古罗马，私法的发达造就了专门的职业法学家阶层。
有限的成文法需要与大量的习惯法交互运用，才足以因应纷繁复杂的社会关系的秩序需求。
因此，诠释法律文本成为古罗马职业法学家阶层的一项重要活动。
伽达默尔指出，“自古以来，就存在一种神学的诠释学和一种法学的诠释学，这两种诠释学与其说具有科学理论的性质，毋宁说它们更适应于那些具有科学教养的法官或牧师的实践活动，并且是为这种活动服务的。
”（注：〔德〕伽达默尔：《真理与方法》上卷，上海译文出版社1992年版，第17页。
）在那时，法学主要是一门关于理解法律文本技艺的学问。
中世纪以降，法学沦为神学的附庸，（注：参见〔美〕约翰。
麦。
赞恩：《法律的故事》，江苏人民出版社1998年版，第176～199页。
）但是作为理解的学问，法学与神学在对经典文本（如圣经）的阐发中促进了作为理解技艺的诠释学的发展。
12～16世纪欧洲各国和自治城市的罗马法复兴运动重新唤起了人们对罗马法经典文本进行诠释的热情。
19世纪，概念法学一度盛行。
19世纪末20世纪初，作为对概念法学的批判，自由法学的出现使民法在方法论上经历了一次重要的转向。
（注：关于民法方法论的发展，参见〔德〕拉伦兹：《法学方法论》；杨仁寿：《法学方法论》；梁慧星：《民法解释学》。
）1.由概念法学到自由法学概念法学（Begriffsjurisprudenz）源于19世纪的德国法学，它最早由耶林使用，继而成为对批评法解释学中偏重形式逻辑态度而使用的称呼。
（注：〔日〕我妻荣：《新版法律学辞典》，中国政法大学出版社1992年版，第84页。
）滥觞于德国的潘德克吞学派，强调罗马法体系对现实生活的“涵摄”能力，认为罗马法有应付现实生活中一切问题的能力。
19世纪传统法学与法社会学差异
19世纪传统法学与法社会学差异在理论法学领域,专家学者对法律社会学的名称再熟悉不过了。
然而,翻开法律社会学着作及教材,尽管相同的名称,但包含的内容却大相径庭。
自从奥地利学者埃利希创立法律社会学以来,法律社会学科在发展的过程中越来越不单纯。
有的学者有意无意把许多不属于法律社会学的内容塞进了法律社会学,混淆了法律社会学的范围和内容。
更有甚者,把法律社会学与社会法学等同,造成了法学界认识上的混乱现象。
1、学科说从法律社会学方面说,就其发展过程看,无论是属于社会学分支还是法学分支,都认为自己是一个学科。
学科说的提出,主要来源于1913年埃利希出版的《法律社会学基本原理》一书,这部着作使法律社会学由长期存在的萌芽以一个崭新学科的面貌出现在世人面前,它标志着法律社会学科的诞生。
之后,无论是西方和东方,都有一批跟随者和支持者。
在西方,英国和法国都有最坚定的跟随者,英国科特威尔的《法律社会学导论》和法国人让?卡博尼埃的《法律社会学》相继出版,使法律社会学在国际范围内成为相对独立的学科。
之后亨利?莱维?布律尔的《法律社会学》,也为学科的建立发挥了重要作用。
在我国,也有一批崇拜者继承和发展了他的思想,陈信勇出版了两部《法律社会学》着作,胡平等仁等人的《法律社会学》在实现国产化方面迈出了坚实的一步,使法律社会学得到发扬。
在我国,学科说占有明显的优势。
王子琳、张文显认为“法律社会学”“是以法和社会学的关系为研究对象,横跨法学和社会学两个领域的边缘学科”。
赵震江也认为“我国法律社会学最终将成为我国社会学的一个分科。
”通过对不同学者和专家的观点分析可以看出,不管法律社会学是法学或者社会学的一门学科、以及社会学和法学形成的交叉学科。
他们都承认它的学科地位。
2、学派说社会学法学在西方常常作为法学中的一个派别对待。
由于强调法的功能、作用和效果,又称为功能法学派。
以美国着名的法学家庞德为代表,在他的周围也有一批坚定的跟随者。
特别是美国的社会学法学派,为法学理论研究提供了新的思路、新的视角,也为社会学法学的理论发展拓展了新的空间。
法社会学
埃利希：“活的法律”摘要在埃利希看来，法学是作为观察的科学。
这句话有两层含义：首先，法学是科学，它的核心关注点是法律的基本原理而非法律适用的技艺；其次，法学研究的方法是观察。
归纳先于演绎，应用观察法是科学的要求，法学必须坚持。
埃利希毕生所从事的研究，就是用观察的方法发现法律的基本原理。
【1】关键词：埃利希法社会学活的法律那么，在埃利希看来，法律的基本原理是什么？从埃利希于1913年出版的《法律社会学基本原理》算起，法社会学这一学科已经产生近百年了。
【2】埃利希一生都进行对法社会学的研究，他著作等身，主要代表作有：《法的自由发现和自由法学》，《法律社会学基本原理》，《法学逻辑》等，而他对法律的论述中最广为人知的是“活的法律”。
一．活法“活法”概念是埃利希提出并表明其法律社会学思想的一个重要概念，是指在日常生活中通常为各种社会团体中的成员所认可的并在实际上支配社会一般成员之行动的规范。
它并不存在于制定法的条文中，而是存在于各种民间的婚姻契约、遗嘱、继承契约以及团体的章程中。
并且埃利希认为，活法不是法院裁决案件时会认为此部分局有拘束力的文件内容，而仅仅是当事人在生活中实际遵守的部分。
二“活的法律”具体内容埃利希指出社会生活中实际上存在着大量的“活的法律”，这些“活的法律”被人们广泛遵从，指导着纠纷和争端的解决，维系着社会秩序。
当然，埃利希也承认现代国家正从事着大范围的立法活动，但是国家所制定的这些法律的大部分内容仍然来源于社会生活的惯例和约定，尤其是有关家庭关系和商业行为的法律条款。
埃利希认为法律发展的中心是社会本身。
对于埃利希来说法律就是社会交往中真实的行为组织；法律来源于社会生活且法律的着重点在于社会本身及其实际变迁。
【3】因此，埃利希反对将国家法作为“法学”研究的主要内容，认为法学应该关注和研究日常生活中的“活法”，因为“活法”才是支配生活本身的法律。
鉴于社会中存在着大量起实际作用的“活法”，埃利希认为法官在司法判决中仅固守于制定法是远远不够的。
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第29卷第3期湖北广播电视大学学报V ol.29, No.3 2009年3月 Journal of HuBei TV University March. 2009, 081～082对埃利希一个法社会学命题的分析贾春生（辽宁大学 法学院，辽宁 沈阳 110036）[内容提要] “法律的发展重心不在立法、不在法学、也不在司法判决，而在社会本身”这一命题的基础就是把法律与秩序等同，这就忽视了法的自我衍生功能而认为国家法的无用。
在把这一命题与马克思主义法学一个命题的比较后作者认为法律制度是法律发展的关键，尽管这个结论也是现象性的。
[关键词] “活法”；法律制度；“无限倒退”[中图分类号] D90 [文献标识码] A [文章编号] 1008-7427（2009）03-0081-02一、埃利希一个法社会学命题的内涵埃利希在《法律社会学基本原理》一书中，提出一命题：法律的发展重心不在立法、不在法学、也不在司法判决，而在社会本身[1]。
埃利希以这个命题来作为其对《法律社会学基本原理》的高度概括，它的特点就是认为法律发展的重心在于社会本身，社会本身蕴含了实际支配社会生活的“活法”，“活法”是法律条文的丰富来源。
对待埃利希命题的理解，需要在埃利希所要达到的目的这一前提下来看待。
正如埃里希对利益法学所进行批判时所说“正确地对待‘利益情况’以认识法律的目的为前提，因为不顾及法律的目的，也许能决定何种利益实际上被涉及到，但其实并不能决定何种利益应被优先照顾。
”[2]同样，如果离开埃里希所要达到的目的，确实也可以知晓这一命题的内涵，但也许不会了解埃利希所优先强调的为何物。
埃利希的命题的提出有两个目的，一方面，为了反对概念法学的“成文法规是法的唯一法源”的观点，埃利希提出了这一命题。
以这一命题为基础，来建构“一种新的社会法律观，一方面提倡法官的创造性作用，另一方面特别重视社会事实在法源中的作用”[3]。
另一方面表达对传统法律概念的反对，即法律是以国家支持的强制性秩序。
他认为这就包含了四个因素“有三个并不是法律的必要因素，因而需要排除在法律概念外。
第一，由国家创造；第二，法院判决根据；第三，它是判决而来的法律强制力的根据；只有第四个因素是他学说的出发点，即法律是一种秩序化”[4]。
埃里希就是以此进行推演，即把法律和秩序等同。
“如果我们不再把秩序作为人类可以建构的产物，我们的视野就会开阔，秩序的形成绝不是一套深思熟虑的而制定出来的规则体系单独作用的结果”[5]。
而人类社会秩序的形成很明显是先于法律，所以作为人类内在秩序的“活法”也就因此同样先于法律存在；先于法律存在的“活法”在法律未出现时调整着人类社会；同样在，有了法律之后，“活法”在人们的社会生活中仍然实际发挥作用。
由此可以看到埃里希的这一命题，一方面所着重强调的是国家制定、执行的法是法中很小的一部分。
所以，立法、司法的发展因其国家性也就不是法发展的重心；而法学又是以国家法为对象，所以法学的发展也同样不是法发展的重心。
另一方面埃里希所着重强调的是，国家制定、执行的法并不起多大作用，真正起作用的是“活法”，而“活法”是“人类社会的内在秩序”。
埃里希认为在法律所涵盖的领域，并不存在多少要由律师来解决的纠纷。
人们更多关注的是反社会的情形及如何解决这些情形的规则。
这些规则就是“活法”。
“活法”存在于司法决定、商业文件、社会组织的秩序与人们的日常生活中。
对于法官来说，不仅仅要理解成文法，更重要的是理解“活法”。
这就要求法官在制定法未涵盖的范围内，运用“自由判决”的方法，发现法律适用法律。
既然“活法”是最基本的法的形式，同时这种最基本的法的形式又是一种社会秩序，存在于社会当中，以此来看，法发展的重心在于社会本身也就是不言而喻了。
二、埃利希命题与马克思主义法学一个命题的比较埃里希的命题指出了法律发展的重心在于社会本身，而非立法、司法与法学。
这种把法律为何发展及发展动力的答案求助于社会的观点并不是思想史上的第一次。
自18世纪以来，诸多的西方法律学者均把法放置于法于社会的关系中来进行研究。
如孟德斯鸠强调并致力于探讨地理、气候对法律制度的影响；历史法学派的法学家在法律的研究中也在从“民族精神”、“法的观念”的社会土壤中去发现法的内涵。
马克思主义的创始人也认为法的发展与社会之间存在着依赖关系。
有的人也正是从此点出发认为埃里希的命题是对马克思主义关于“法对社会依赖性”观点的发展，如有人认为“他对社会性以及社会的依赖关系的论述，则进一步发展了卡尔·马克思的学说”[6]。
马克思主义法学基本题是一定经济基础决定一定法的内容，一定经济基础的发展决定了一定法的发展。
马克思主义法学的这个命题与埃利希的命题有所差别但也有所共同之处。
因为经济是一个社会的基础，所以本节通过对法与经济基础的关系的阐述，来发现这两个命题在法的发展与社会的关系上的异同。
（一）相同点1．两个命题均认为法的发展对社会有依赖性。
埃利希认为法的发展重心在于社会；马克思主义法学认为经济基础决定法的发展。
2．两个命题均认为法的内容来源于社会。
埃利希认为，以国家法形式出现的法律条文仅是法中的一小部分，大量的法存在于社会生活中，是人类组织的“内在秩序”即“活法”。
马克思主义法学认为法不是主观的产物而是一定客观经济规律的反映。
（二）不同点1．两者在社会（经济基础）在法发展中的地位上存在差异。
差异是非常明显的，即埃利希认为法律发展的重心在于社会；马克思主义法学认为法律的发展决定于社会（经济基础）。
[收稿日期]2009-01-01湖北广播电视大学学报第3期82这里的关键不在于埃利希是否认为经济在社会中的基础性地位。
而在于“重心”与“决定”是两个具有不同意义词语。
从词意来看“重心”有“重要” 、“主要”的含义；“决定”是具有必然性、根本性的含义。
在“重心”与“决定”之间有着这样一种关系，“决定性”因素一定是属“重心”的因素，但属重心的因素不一定是属“决定性”的因素。
这就存在一种可能，即“重心”成分就是“决定性”成分；还有一种可能“重心”成分不是“决定性”成分，“决定性”成分另有所指。
所以在这里埃利希或者认为法的发展重心在于社会即是法发展决定于社会；或是认为法的发展重心在于社会，但决定法发展的并不是社会，而是另有所指。
由此可见埃利希的“重心”一词是很不确定和模糊的。
同时在前面的词语含义上来看“重心”有“主要” 、“重要”之义，而“决定”意味着必然性、根本性。
从辩证法来看必然性中包含着偶然性，也即经济基础（社会）必然性地决定了法的发展；但也偶然地存在着经济基础（社会）与法的发展“不同步”。
而“重心”一词在辩证法上很难找到对应范畴，因为这个词只是一个现象性的词，只是有描述作用不能揭露本质。
所以埃利希的命题只是一个现象意义上的概括而马克思主义法学这个命题是一个本质意义上的概括。
即使是埃利希所言的“活法”也是由经济基础所决定的。
另外，“重心”一词的现象性意义使埃里希的命题陷入了“无限倒退”。
“无限倒退”最通俗的说法是：A命题的成立需先证明B命题成立,而B命题的成立则需先证明C命题成立,如此类推,直至证明N命题,而这个N命题已是一个临界点,如不对其认同,则整个论证链条都将不能证立。
“明希豪森-三重困境”与休谟困题（事实与价值的关系问题）是人类知识确定之墙出现裂缝的体现，困扰着人类的智慧。
同样埃利希的命题中也陷入了这种“无限倒退”的困境。
如果说社会是法律发展的重心，那么人们又会去探究社会发展的重心是什么；如果说社会的发展重心是X，人们又会探研X发展的重心是什么，依此类推，以至使埃里希的命题被弱化。
所以在这一点上，埃里希并不是在研究法律发展的终极力量为何，而是仅仅是在各种现象之间来回翻转。
（2）两者在法律自身地位上存在差别。
法律自身地位是指相对于社会（经济基础），法律有一个什么样的地位。
马克思主义经典作家认为法具有相对独立性，这种独立性的表现为：①法与经济基础的不平衡。
②“法有自己的和谐一致性”，指法律在结构及逻辑顺序上并无矛盾之处。
③法对社会经济基础有强大的反作用，指当法律是否与经济基础一致会对社会发展有促进或阻碍的作用。
以下分别指出这三条与埃利希命题的差别。
首先，在解释法与经济发展的不平衡上存在差别。
法与经济发展的不平衡说明，在某一时期或条件下，社会的发展并不意味着法律的发展，即两者的不同步。
法与经济的不平衡现象这是埃利希的“法发展的重心在于社会”这一命题所不能解释的。
因为法与社会的不同步，体现出法与社会在此时会极小的关联性。
在法与社会极小关联性的前提下，是谈不上法律发展的重心是否在于社会这个问题。
而马克思主义法学命题是可以解释这一现象。
因为经济基础决定法的内容，经济基础的发展决定了法的发展，不平衡是暂时的，这也是法律的相对独立性的体现。
生产力会冲破各种桎梏使法与经济基础最终平衡起来。
这是必然性与偶然性的辩证法在平衡与不平衡上的体现。
其次，在对法律的自我衍生问题上存有差别。
“法有自己的内部和谐一致性。
”这意味着法律会基于对自身逻辑性的要求而产生一些符合法律内部和谐一致性的内容和规范性文本文件，比如为了保障实体法的有序施行往往需要一些程序性规范和内容。
因此“从这个意义上讲法又有不完全受经济制约，自我运行的相对独立性”[7]。
对于由法“自我运行的相对独立性”而产生出来的规范及其内容的现象，也是埃利希所不能解释的。
因为它认为“活法”是法条的丰富来源而“活法”存在于商业惯例、社会组织的秩序、司法决定、人们的日常行为等。
法律为了内部的和谐一致性而产生的规范与规定很明显与这些“活法”的关联程度很小。
再次，在对待法对社会有反作用上存有差别。
法对社会经济基础具有强大反作用。
即法有时会阻碍社会经济基础的发展，有时会促进社会经济基础的发展。
埃利希认为国家要么无法加速社会发展的进程速度，要么无法让这种进程停止，因此他认为国家法也是要么无法加速社会发展的进程速度，要么无法让这种进程停止。
三、法律制度是法律发展的关键为什么法会阻碍社会经济基础的发展或促进社会经济基础的发展？“法对其赖以存在与发展的经济基础起引导、促进和保障作用。
这里引导，就是法律规范提供制度和行为模式，引导经济关系和经济朝着有利于掌握政权的阶级所要求的方面发展。
当然这种发展是建立在对客观经济规律认识的基础之上”[8]，也即法律规范提供制度和行为模式是建立在对客观经济规律正确认识基础之上。
由此可以看出法对经济基础发展的阻碍与促进是因为法对客观经济基础或者认识的正确或者认识的不正确。
可为什么法对社会经济基础规律的认识有正确或偏差之分？皆因法律制度使然。
一个国家的法律制度决定了一个国家的法律是否会对经济规律有正确认识。
正如恩格斯所说：“法律发展的大部分进程只在于首先消除由于将经济关系直接翻译为法律原则而产生的矛盾，建立和谐的法律体系，然后是经济进一步发展的影响强制力又经常摧毁这个体系，并陷入新的矛盾”[9]。