举例说明缔约过失的赔偿责任

举例说明缔约过失的赔偿责任

案例：

某科技公司A与某远东公司B协商订立生产篮球、打气筒等文具的合同；B提出A先根据B提供的图纸制作出样品，样品完成后双方在香港某地会面洽谈；A于是根据要求制作出模版和样品，在指定日期前往香港将样品提交给B，并向Ｂ提出了价款要求；B未对价格予以回应，但对样品提出了修改要求；后A按B的要求对样品做出修改，并将修改后样品提交给B，此时，B以A提出的价格缺乏市场竞争力为由拒绝对与A签订合同。Ａ花费模版制作费38.5万元，缔约交通费2万元，以及这些费用的利息。并且，在与B的缔约过程中，A拒绝了与C公司签订另一生产文具的合同的要约，合同标的额为60万元。

对于此案，在协商过程中B对Ａ提出的价格未提出异议，可认为采取了默认的方式同意了Ａ提出的价格，而后对协商的价款出尔反尔。对于A，制作样品必须先要制作出模版；B的做法显然违反商业规则，意图在A已做出模版而处于劣势的情况下恶意压低价格。因此，B应对A的损失承担缔约过失责任。

一、概念

缔约过失的赔偿责任，即缔约过失责任，是指因当事人过错而导致合同不成立、被撤销或无效的情况下，过错方应承担的赔偿责任。责任是违反义务而应承担的不利的法律后果。缔约责任是违反当事人违反先合同义务，即，合同生效前缔约双方因缔结合同而依法应承担的彼此遵守信用的一种法定义务。

二、构成要件

（一）主观过错

从缔约过失责任的概念我们可以看出，承担缔约过失责任要求当事人有过错。而如果当事人没有过错，则合同的缔结失败仅仅是一种商业风险，双方各自承担由此带来的损失。比如，A与B商议将A的一幅名人字画卖给B，由B亲自到A所在的城市对画进行鉴赏无误后，双方再商议是否交易及价金等问题；但当B刚刚赶到A的住处时，不幸A家发生火灾，字画被大火焚毁。在此种情况下，买卖合同因标的物灭失而无法成立，而A对标的物的灭失不存在过错，因而不发生缔约过失责任的承担问题。

我国的立法将缔约过失责任的主观过错的具体表现形式为：假借订立台同，恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；其他违背诚实信用原则的行为，对这里的“其他”，《合同法》没有列举，应根据诚实信用原则的要求来具体阐释，常见的有：缔约一方未尽必要的通知、帮助义务，而导致对方缔约成本增加而致财产损失，缔约一方未履行告诉义务而导致对方利益损失的等等，案例中B的行为就是一种违背诚实信用原则的行为；泄露和不正当使用相对人的商业秘密，这里指的是在合同成立之前，订立合同的过程中，所发生的泄露和不正当使用相对人的商业秘密的行为。这是一种特殊的违反先合同义务的行为①。

（二）因缔约不成立而给合同另一方造成了损失

这种损失是基于信赖利益而产生的。所谓信赖利益，即：当事人相信合同能够或者已经成立有效，但因某种事实的发生，该合同不能成立、无效或被撤销时，当事人所蒙受的不利益或损失。这种损失包括直接损失和间接损失。直接损失是为订立合同的准备活动的花费，包括：1、缔约费用，如邮电费用、考察费用等；2、准备履行的费用，如制作生产需要用到的模版的费用、运送标的物或接受对方给付所支出的合理费用；3、受害人支出上述费用所失去的利息；4、商业秘密泄露所造成的实际损失。间接损失是指受害人基于信赖与责任人从事缔约行为，而丧失的与第三人签订合同的机会。

在案例中模版制作费38.5万元、交通费2万元及两项费用的利息都为直接损失；而A 丧失的与C订立合同的机会为间接损失。

（三）缔约过错行为与相对人损失之间存在因果关系

这一点是对相对人求偿权的一种限制，防止相对人利用缔约过错人的过错行为漫天要价。比如：在上述某科技公司与某远东公司合同纠纷案件中，某科技公司Ａ对法院主张模版制作费用为40.5万元，而法院聘请专家对模版价值进行评估，得出其价值为38.5万元，其中的差价2万元为A在制作时的不必要支出，并非B的过错行为导致，因此，B无需对2万元承担赔偿责任。

三、缔约过失责任的赔偿范围

在实践上，一般认为缔约过失给相对人造成得损失基于信赖利益，因此对该种损失的赔偿应以不超过履行利益为限。对赔偿范围的主要争议集中在过错人是否需要对相对人的间接损失进行赔偿。对过错人赔偿相对人的直接损失这一主张并无异议。

我认为，要确定缔约过失责任的赔偿范围，必须解决以下几个问题：

第一，所谓受害人基于信赖与责任人从事缔约行为，而丧失的与第三人签订合同的机会。是否是一种一般的商业风险；

第二，如何确定间接损失；

第三，如果赔偿间接损失，如何确定赔偿数额；

第四，如果法律规定了赔偿间接损失，会引起什么样的社会效应？

首先，我们要明确商业风险的概念。商业风险(commercial risk)，是市场主体在经济活动中，因对市场的不确定因素分析、把握不足，造成经营失利而应承担的正常风险。②因而我们这里所说的，与间接损失相对应的商业风险是指：是市场主体在经济活动中，因对交易对象的不确定因素分析、把握不足，而造成的缔约机会的损失。在缔约活动中，选择什么样的交易对象对缔约活动的成败起着至关重要的作用，而对交易对象分析把握的不足常常给缔约过失责任人实施过错行为创造机会。以本案为例，A 在与B的交易中应知道B的要求其先制作样品的做法不符合行业惯例，而继续选择与有较大交易风险的B进行缔约活动，而不选择C，不能不说是A的失误。因而，我认为即便不能将间接损失完全等同于商业风险，也没有充足的理由将间接损失完全归因于缔约过失责任人。

其次，假设需要赔偿间接损失，那么如何确定间接损失？以案例为例，对于确定A与C 订立契约的机会确实存在过，并且如果没有B的行为这种机会就不会丧失，虽然证据较难搜寻，但是并非没有证据确凿的可能性；因而对于确定间接损失存在的必然性、其失去与B 过错行为的关联性都并非不可能。然而，A与C间仅仅存在缔约的可能性，这种可能性是否会转变成现实是无法判断的。有可能A与C确实能签订合同，那么这种机会的丧失确实是一种损失；但同样有可能A与C无法达成协议，那么这种机会的丧失就是对一种浪费时间及精力的行为的回避，间接损失也就不是一种损失，反而因B的行为变成了“间接收益”。因此，我认为对间接损失的确定，除非受损一方有充足的证据证明这种机会的丧失导致了不利益，否则不能确定其性质为损失还是利益，也就不能赔偿。

再次，对赔偿数额的确定是一个很现实也很棘手的问题。我们假设A公司有足够的证据证明了其与C确有十分的可能订立合同，却因B而流产。那么此时，我们该如何确定对B对A的赔偿数额呢？间接损失是一种机会，机会的价值可以说无价，也可以说一文不值，必须要将这种机会以一种有价的载体体现出来。有人提出要求赔偿至其履行价值，这显然是不合适的：要求B赔偿A与C订立合同后应获得的收益，将使A从该事件中获益。这有违合同法补偿损失而不是惩罚的初衷。因此，在合理的赔偿标准出现之前，不应也不能要求缔约过失责任人对相对人的间接损失进行赔偿。

最后，我认为如果法律规定了对缔约过失责任的赔偿及于间接损失，使对缔约过失行为