第二章证据制度与证据法学的历史

作为《摩奴法典》之补充的《那罗陀法典》第102条规定了神明裁判的 八种形式：
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 火审，让嫌疑犯手持烙铁步行并用舌头舐之，无伤则无罪； 水审，让嫌疑犯沉入水中一定时间，浮起者有罪，沉没者无罪； 秤审，用秤量嫌疑犯体重两次，第二次较前次轻者无罪； 毒审，让嫌疑犯服某种毒物，无特殊反应则无罪； 圣水审，让嫌疑犯饮用供神之水，无异状反应则无罪； 圣谷审，让嫌疑犯食用供神之米，无异状反应则无罪； 热油审，让嫌疑犯用手取出热油中的钱币，无伤则无罪； 抽签审，设正邪两球，让嫌疑犯摸取，摸到正球者无罪。
第二章
证据制度与证据法学 的历史发展
第一节 证据制度的历史发展
纠问式
法定证据 → 自由心证
神示证据 抗辩式
知情陪审团 → 不知情陪审团
2
whqishan@163.com
一、人类社会早期的神示证据制度
神示证据制度产生的原因
• 一是在政治上实行神权统治 • 二是生产力水平低下，对自然认识能力不足
神誓法
10
法律与超验价值联系和沟通的主要方式有四：
首先，通过仪式，亦即象征法律客观性的形式程序； 其次，经由传统，即由过去沿袭下来的语言和习俗，它们标志着法律的衍续 性； 再次，依靠权威，也就是说，法律依赖的是某些成文的或口头渊源，这些东 西在人们看来是至善至真，必须服从的，正是它们赋予法律以约束力； 最后是凭借普遍性，这是指法律所包含的那些概念或洞见都须是普遍有效的， 这体现了法律与绝对真理之间的联系。
1804年：汉密尔顿VS艾伦· 伯尔 1837年：普希金VS丹特士
9
神示证据制度的评价：
1. 神示证据制度是非科学的、超验的司法证明制度。 2. 神示证据制度有助于提高司法判决的权威性。 3. 在某些情况下也能够查明案件的真实情况。
神示证据制度之下，司法人员不是认定案件事实和作出裁判，而更像一个人工 主持人的角色。
5
古印度神判的历史亦极久远，自吠陀时代即已通行。《吠陀经文》、《摩
奴法典》、《若那罗陀法典》，《述祀氏法典》、《毗湿奴法典》、《布里 哈斯帕提法典》皆有关于“铁火神判”、“捞沸神判”、“闷水神判”、 “秤称神判”、“食毒神判”、“触审神判”的记载。例如，《摩奴法典》 中规定，如果法官依证言和物证不能确定案情，则可以用“神明裁判法”来 审查证据和查明事实。
人类社会的诉讼模式由控告式分化为纠问式与抗辩式， 这促成了两大法系证据制度的分道扬镳。
12
二、英美法系证据制度的历史发展
英国早期的陪审制度与证据制度：知情陪审团
• 英国的陪审制度源于欧洲大陆的诺曼底大公国。 • 知情陪审团审判方式下，法律不必对证据问题作出规定，因为陪审员是根 据自己的“知识”而非证据来判案，因为这一时期的证据制度属于“自由 证明”模式，不需要证据规则。 • 后来由于陪审团的“知识来源”可能不准确甚至是错误的，因此产生了所 谓的“传闻证据排除规则”。
这四种要素——仪式、传统、权威和普遍性——存在于所有法律体系一如它 们在于所有宗教里面，它们提供一个背景，而任何一个社会（虽然有的社会 在程度上不及其他社会）的法律规则都是在此一背景下产生其作用，并且都 从这里取得它们的合法性。 ——伯尔曼
11
诚然，在这当今世界上，神秘方法已不盛行。人们对 于神的信仰已经变化，于是法律也必须变化。 ——柏拉图
20
自由心证制度：
产生原因：
17世纪以后，资产阶级革命和启蒙运动的兴趣，激发人们对以刑讯逼供为特征的 法定证据制度展开猛烈的抨击，并最终导致了诉讼制度的改革。
确立：
① 1790年法国杜波尔第一次提出“自由心证”原则。 ② 1791年法国宪法会议通过杜波尔的草案，正式宣布：法官有把自己的内心确 信作为裁决的惟一依据的义务。 ③ 1808年法国颁布《刑事诉讼法典》，规定“自由心证”原wenku.baidu.com。 《法国刑事诉讼法》第353条：法律并不考虑法官通过何种途径达成内心确信； 法律并不要求他们必须追求充分和足够的证据；法律只要求他们心平气和、精神 集中，凭自己的诚实和良心，依靠自己的理智，根据有罪证据和辩护理由，形成 印象，作出判断。法律只向他们提出一个问题：你是否已形成内心确信？这是他 们的全部职责所在。
22
自由心证制度的发展变化： ① 通过证据资格法律化，限缩自由心证原则的适用范围 ② 强调经验法则和逻辑法则对心证形成的制约 ③ 裁判理由制度 ④ 明确心证达到的具体标准。 ⑤ 吸引英美法系的证据规则。
23
四、中国证据制度的历史沿革：
早期证据制度中的“神证”色彩
贞 ： 王 闻 不 唯 辟 ？
在阿拉伯国家中，以《古兰经》为代表的伊斯兰法律也把宣誓作为一 种重要的证据调查手段。
在他们心目中，真主安拉是无所不知和无所不能的。如果谁在宣誓时欺骗了 安拉，那他就永远得不到安拉的宽恕。在案件审理过程中，法官一般先让被告人 宣誓。如果被告人拒绝宣誓，那么原告人只要宣誓即可胜诉；如果原告人也拒绝 宣誓，或者双方都宣誓，法官则要进一步判明案情曲直。
19
内容与特点： 法定证据制度是通过法律事先规定的各种证据的证明力和评断标准，法官在审判 中必须严格遵守这些规则。 特点： ① 限制法官自由裁量权，实行有罪推定。
② 刑讯逼供是法定证据制度的基本证明方法，是获得证据的合法方式。
③ 法定证据制度具有形式主义和等级性的特点。 评价： ① 有助于提高司法裁决的规范性、可预见性和权威性。 ② 在证据运用上过于死板，违背理性，而且导致刑讯逼供的泛滥。
8
司法决斗
正像许多聪慧的事情是在用极其愚蠢的方式向前发展一样，也有许多愚蠢 的事物却是在用非常巧妙的方法向前运动。 ——孟德斯鸠
尽管被视为迷信，但司法决斗绝非背离理性而存在，其产生和运作植根于特定 的历史背景和社会状况，具有独特功能。现代诉讼制度的许多基本要素，如对 抗制、当事人诉讼武器对等、法官的中立性和被动性、公开审判、言词主义、 直接主义、集中主义等，皆可从司法决斗中找到对应特征。
13
陪审制度的变化与证据制度的发展：不知情陪审团
1303年休果案，开启了不知情陪审团的发展。 1352年，英国法律赋予被告人要求那些了解案件的陪审团回避的权利，完 成了从“知情陪审团到不知情陪审团”的转变。 英国的诉讼制度也由原来的控告式发展为抗辩式，使证据成为审判的中心， 从而推动了英国证据制度的发展。 证据规则产生的原因（彼特· 摩菲）： ① 外行审判的需要 ② 对虚假证据的担心 ③ 刑罚的残酷性
4
神判法
通过让当事人接受某种肉体折磨或考验来证明案件事 实的方法。
古巴比伦《汉穆拉比法典》第2条规定：
若某人被告发犯有巫蛊之罪，而又不能证实，可将其投入河中进行考验。 如果他没有被溺死，则意味着河水已为他“洗白”，告发者应处死刑，其房屋 归被告发者所有；反之，则说明被告发者有罪，其房屋归告发者所有。
16
② 从文书见证人的不可或缺规则到证言佐证规则： 文书见证人不可或缺规则要求当事人提交了文书，就必须传唤文书制作时的见 证人来证明其真实性，否则文书就没有法律效力。 证言佐证规则指当事人使用文书证据时不必传唤证人出庭，但必须提供佐证证 明文书内容真实性。 ③ 从契约不容翻悔规则到口头补证规则 契约不容翻悔规则是指契约的内容是不可改变的，法官不能允许当事人用证言 等其他证据对契约的内容进行修正或补充。 口头补证规则指审判中契约的内容可以有条件地改变，即如果发现契约中包括 有欺诈、强迫或过错等因素，法官就可以允许当事人使用口头补证证明该契约 的内容在法律上是无效或可撤销的。
通过诉讼当事人面对神灵宣誓来证明案件事实的方法。
3
古巴比伦的《汉穆拉比法典》第131条规定：
“倘若某自由民之妻被其丈夫发誓所诬陷，而她并没有在与其他男子共寝时 被捕，则她应对神宣誓，并得回其家。”
公元5世纪末至5世纪初，法兰克王国的《撒利法典》亦把“誓言”规 定为“主要的证据形式”，要求当事人对神宣誓以证明自己的主张或 抗辩的真实性。为了加强誓言的力量，该法典还规定可以由当事人亲 属或友人对神宣誓来证明当事人陈述的可靠性，称之为“辅助宣誓” 或“保证宣誓”。
15
英美法系的文书证据规则的演进：
文书审：是神明裁判后期的一种证据制度，指在与某文书所确立的权利义务关
系有关的诉讼中，法官必须具只能依据该文书进行裁决。 后文书审演变为契约之诉，文书审的原则也进化为文书证据规则。 ① 从原始文书的不可阙如规则到最佳证据规则 原始文书的不可阙如规则指当事人在某种诉讼中必须提供原始文书，否则就不 能主张权利或得到裁决。 最佳证据规则要求当事人提交书面证明材料时一般要提供原件，在例外情况下， 如原件损毁或遗失、无法移动、或为第三人或官方保存时，可以提交复制件。
6
日本的“盟神探汤”
越南、所罗门群岛的“鳄鱼审判”
7
在中世纪早期的日耳曼民族习惯法以及后来的“蛮族法典”中，神 判更是大行其事，其最显著者当推“捞沸判”和“铁火判”以及 “浮水神判”。
如《萨利克法典》第53条有“关于不放手入锅的赎买”的规定。在日耳 曼社会里，当人们出现纠纷时往往乞灵于水神和火神，“由火裁判的那 些人，蒙着眼或光着脚通过烧红的犁头，或用手传送燃烧的铁，如果他 们烧伤的伤口很好地愈合，那么就宣布无罪”、“水的神明裁判是用冷 水或热水来进行。在冷水中，如果嫌疑者的身体埋在水面，而不符合水 的自然过程，即就说明水不接受他，他就被判有罪。” 甚至在基督教传入之后，神明裁判也十分常见。“由教士（指基督教士） 运用吃食神明裁判，一盎司的面包或奶酷伴随着这样的祈求被吃掉， ‘主啊！如果这个人正当地发誓，那就闭上他的胃，使他无法咽下这块 面包、奶酷吧’。”
14
举证责任（burden of proof）
主询问和反询问制度（direct and cross examination）
诱导性问题（leading question） 关联性规则（relevancy） 传闻法则（hearsay） 非法证据排除规则（exclusionary rule of illegally obtained evidence） 意见规则（Opinion rule）： 最佳证据规则（best evidence rule） 补强证据规则（rule of corroborative）
18
法定证据制度：
产生于13世纪，盛行于16~18世纪，消亡于19世纪。与纠问式诉讼相联系，随着 教会法的兴起而形成。
产生原因：
① 统一规范法官审判活动的需要是法定证据制度产生的政治原因；
② 等级制度是法定证据制度产生的社会原因； ③ 崇拜权威的思源是法定证据制度产生的文化原因。 法定证据制度通过限定法官的自由裁量权来完成对案件统一化的控制，司法证明 的模式由自由证明转向法定证明。
17
三、大陆法系证据制度的历史发展：
纠问式诉讼与证据制度：
12世纪以后，欧洲大陆国家的诉讼制度由控告式转变为纠问式。司法官成为刑 事诉讼案件中的主动的追诉人和审判员者。
大陆法官早期的证据制度是以司法官员收集和审查证据的职能为基础： ① 以人证为主要证明手段； ② 收集证据具有片面性； ③ 被告人无法行使举证权利； ④ 法官对证据的审查徒有虚名； ⑤ 法官享有运用证据的自由。
21
内容： 所谓自由心证，即证据的价值或证明力不再由法律事先做出具体明确的规定，法官 和陪审员在审判中可以运用自己的“人类普遍认知能力”来自由评断具体案件中的 各种证据的证明力。 它要求两点：一是法官根据的是自己的理性和良心；二是心证达到确信的程度。 评价： ① 具有较大的灵活性，有利于在个案中实现司法公正； ② 由于缺乏统一的认证标准或尺度，很容易受到司法者个人因素的影响，为法官 的主观臆断打开了方便之门。
该法典第132条还规定：
对于被告发与他人通奸的自由民之妻，亦应投入河中去接受神的裁判。
古代日耳曼人也曾采用这种“水审法”，但其检验标准与古巴比伦人恰恰 相反。他们认为河水是世界上最圣洁的东西，不能容纳有罪之人，所以嫌疑人 被投入水中后若浮于水面，则证明其有罪；若沉入水中，则证明其无罪。在后 一种情况出现时，嫌疑人亲友必须立即捞救，以免被神验明无罪者反遭溺死。