食品安全法存在的问题(4)

浅析《食品安全法》在实践运用中存在的几个盲点《食品安全法》实施以来，在保证食品安全、保障公

众身体健康和生命安全方面起到了积极的作用，但在近几年的执法过程中，我们执法人员不断的应用、摸索、总结，总觉得《食品安全法》与处罚法及强制法之间在某些内容的衔接上存在一些瑕疵，现就其瑕疵之处浅谈自己的几点看法，有望共同探讨。

行政执法，是指拥有国家行政管理职权的机关或组织执行法律行驶行政管理职权，履行法定职责，管理社会行政事务活动，它可以分为六个基本环节，即行政主体、行政权限、执法目的、执法程序、执法证据、法律依据。

我们先从执法的角度探讨一下《食品安全法》与《行政处罚法》及《行政强制法》当中的程序问题，因为程序是执法的生命，程序不合法即一切不合法。

一、行政执法程序

现有的行政法律体系中没有专门的单行的行政程序法，只是在《行政处罚法》中第３１、３２条、３６至４１条中

规定了行政执法的程序，由于《食品安全法》不适用于简易程序，所以对于《行政处罚法》中第３３至３５条之间关于简易程序的规定不多言，现行的《食品安全法》关于执法程序也只有７７至８１条有规定，发生食品安全事故处置程序也只有７１条至７５条有规定，执法程序表述过于笼统，在实践中很难操作。

因上述所提的执法程序表述过于笼统，再加上立法语言具有一定抽象性，所以在当前发生食品安全事故后，一些程序性问题已经制约和束缚了一线执法人员的手脚。

例如：发生食品安全事故后《食品安全法》第７２条规定：“封存可能导致食品安全事故的食品及其原料并立即进行检验”“封存被污染的食品工具、用具”，按照对这条法律的理解，可能引起食物中毒的原因有很多，如果一个酒店发生食品安全事故，是否应该将酒店全部工用具及食品原料进行封存？封存方式是否是将每件工用具及食品原料以粘贴封条方式进行？这些问题《食品安全法》中没有明确说明，如果按照《食品安全法》第７７条对其食品加工场所进

行查封，引用这一条前提更是需要建立在行政相对人“违法”的基础上，但是在检验结果未出来之前，如何认定其“违法”？我国《行政赔偿法》第１６条有明确规定“违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴措施的，受害人有取得赔偿的权利。”如果贸然将其场所查封，就有可能导致国家赔偿且检验结果如果不是酒店方面引起的食物中毒，查封期间酒店造成损失怎么办？

我们认为虽然《行政强制法》及《食品安全法》的本意在于为了防止危害扩大、避免证据损毁才采取的强制措施，但是在上述几种情况下如果行政相对人提起行政诉讼的话，执法机关会必败无疑。

无论任何性质的行政执法单位，其执法程序都是立案、调查取证、合议、告知（事先告知或听证告知）、异议、决定、送达、执行几个环节，概括起来就是先调查，后裁决；先裁决，后执行。但在很多行政执法实务中，比如下达行政处罚决定书没有盖公章等问题，如果行政相对人就此问题提起行政诉讼，法院因为此问题判决行政机关败诉，从另一角

度讲是否也是对违法行为的一种放纵，因为此种问题在《行政诉讼法》中法律没有明确依据，我们认为像上述问题是完全可以事后补救的，此具体行政行为应该成立，如果执法程序的顺序改变或事后难以补救的，才可以认为程序违法，但这些问题法律都没有明确说明，这也可以算是行政处罚程序的一个瑕疵吧。

二、强制措施在《食品安全法》中的应用

在《食品安全法》中，强制措施种类中能应用的只有查封和扣押，在强制法未出台之前，很多强制措施应用没有程序可以依据，强制法其实就是一部规范强制措施的程序法，行政强制措施的目的在于制止违法行为，防止证据损毁，避免危害发生，控制危害扩大四类情形，这四类情形主要是为了揭示行政强制措施特点，也为行政强制措施提供指引，但不是普遍授权，不能作为实施的直接依据，并不能依据本条规定而实施行政强制措施，行政机关实施行政强制措施必须有单边法依据。我们执行的《食品安全法》７７条明确规定了我们能使用的强制措施只有查封和扣押两种，像公安机关

依据治安管理处罚法中能使用的强制措施有“限制公民人身自由、查封和扣押。”强制措施的范围和条件主要由各个单行法律规定，程序由行政强制法规定。我的理解就是社会生活方式多种多样，这部强制法不可能穷尽所有事务的强制措施都由它来承担，应具体到各部单行法。强制措施种类分五种，最后一条为兜底条款。行政处罚法３７条规定的证据先行登记保存我认为就是兜底条款中的一种，例如我们执行的《药品监督法》中就经常用到证据先行登记保存这个措施。一线执法人员在行政执法过程中很多人认为证据先行登记保存和查封扣押的区别不大，可以随意转换，这是错误的，首先他们之间行政性质、目的、实施对象、实施主体、法律后果、实施时限和实施条件不同。其他且不详述，现就实施条件之间不同做简单分析。证据先行登记保存是凡在证据可能灭失或者以后难以取得情况下均可实施。在《药品管理法》中，如果我们检查药店发现某种药品来源不明且行政相对人不能出具相关票据，依据《药品管理法》完全可以采取证据先行登记保存措施，而查封扣押实施条件是必须有证据证明

拟查封扣押的场所或物品可能对人体健康造成危害的情况下方可实施。我们检查酒店如果发现过期或三无食品，完全可以采取上述措施，因为过期或三无食品已对人体造成危害是毋庸置疑的。我们在检查餐饮企业购进食品的索证索票时，很多执法人员有一个误区，发现某批次的食品索证索票不齐全，只是简单的进行现场检查、询问笔录、调取票据、拍照等予以固定证据，对这批次的食品完全不采取查封或扣押措施，这是完全错误的。证据种类中这批次的食品属于直接证据，是物证，应予查封扣押后对其行为做出行政处罚，处理的是行为部分，这个道理就像公安机关处理打架斗殴案一样，公安机关处理的是其行为部分，因为打架斗殴产生的医疗费用双方如果协商不成只能自行去法院起诉。

在执法实践中，有的执法人员认为只有立案以后才能采取查封扣押措施，我个人认为不是绝对的。在检查时发现有违法行为时，完全可以先采取查封扣押措施，然后在七日内做出是否立案决定，如果立案，按照其处罚程序进行，如果达不到立案条件，则解除强制措施。