“政治宪法”的概念——从“政治宪法学”与“规范宪法学”之争切
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“政治宪法” 的概念 专题二 宪法概念与宪法实施
“政治宪法”的概念
———从 “ 政治宪法学” 与 “ 规范宪法学” 之争切入
周林刚
［摘要］ 在政治宪法学与规范宪法学的论争当中， 浮现出了规范宪法的概念和政治宪法的概念。 规范 宪法指基本权利规范体系。 与之相对， 政治宪法指最高权力的分配规范， 或者称之为主权的具体结 构。 而作为一个应对中国宪法问题的具体概念， 它是由三个要素共同构成的： 第一是当前最高权力的 内部结构， 是承载党与人民这一对关系的宪法安排； 第二是这一结构的未来理想形式； 第三是向未来 理想形式的演变是内在于既有的权力结构之中的， 因此， 这种演变也就成为一项宪法上的应当之事。 在这个意义上， 中国的政治宪法是历史主义的。 ［关键词］ 宪法的概念； 规范宪法； 政治宪法； 历史主义
“规范宪法” 的概念结构与此恰好是呼应的。 与 “政治宪法学” 的构词相类似， “ 规范宪法学” 的含义也是双重的： 既指以规范主义的方法研究宪 法， 也指关于一种称为 “ 规范宪法” 的宪法的研 究， 而且这两层含义也是相互联系的。〔３〕 这一联系 确定了规范主义宪法学并非一种实证主义法学。 它 通过 “规范宪法” 的内涵约束和限制着其规范主 义 （经常被误解为法条主义） 的极端倾向， 防止 其成为法律实证主义。〔４〕 不过首先， “ 规范宪法” （ Ｎｏｒｍａｔｉｖｅ Ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ） 之名借自卡尔·罗文斯坦 的宪法分类学，① 指的是一种宪法类型， 与名义宪 法 （ Ｎｏｍｉｎａｌ Ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ ） 和 语 义 宪 法 （ Ｓｅｍａｎｔｉｃ Ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ） 相对。 所以， “ 规范宪法” 本来并不 在宪法概念的范畴之中。 但是， 在罗文斯坦的分类 中， 却隐含着某种有待进一步阐明的内容。 假如我 们以非实证主义法律概念为立场， 把法律的效力 （包括社会学效力、 伦理学和狭义的法学效力） 纳 入概念的构成， 主张一种 “ 非独立于效力的法概 念” ，〔５〕 那么我们就会发现， 罗文斯坦的宪法类型 说中其实 包 含 着 关 于 真 正 的 宪 法 应 该 是 什 么 的 解 答， 因为在他的分类中， 规范宪法大体对应于西方 民主立宪国家的宪法， 其认为只有这类宪法才具有 “监督现实” 这种严格的法律含义。 这样， 只有规 范宪法这个类型中的宪法， 才同时满足了法律效力
一、 从法律的概念到 “规范宪法” 的概念
从论争的角度来谈政治宪法的概念有某种特殊
① 关于“ 政治宪法” （ ｐｏｌｉｔｉｃａｌ ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ） 的概念及其疑难，参见 Ｇｒａｈａｍ Ｇｅｅ ＆ Ｇｒéｇｏｉｒｅ Ｃ． Ｎ． Ｗｅｂｂｅｒ， “ Ｗｈａｔ Ｉｓ ａ Ｐｏｌｉｔｉｃａｌ Ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ” ， Ｏｘｆｏｒｄ Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｌｅｇａｌ Ｓｔｕｄｉｅｓ， Ｖｏｌ． ３０， Ｎｏ． ２ （２０１０） ， ｐｐ． ２７３－２９９．
［收稿日期］ ２０１５－１１－０２ ［作者简介］ 周林刚， 华东师范大学政治学系讲师、 华东师范大学世界政治研究中心研究员。
上海 ２００２４１
５７
的便利之处。 只要还能够被理解为法学内部的争 论， 那么 “政治宪法学” 与 “ 规范宪法学” 的论 争就不能单纯地归结为方法之争， 而是必须同时也 归结为 “宪法” 概念之争。 也就是说， 这个争论 的实质在于对什么是 （ 中国） 宪法这个问题采取 的不同立场。
相对， 政治性也就指单数或复数的意志的作用。② 在宪法问题上， 理性认识和政治意志无疑是共同起 作用的， 存在分歧的， 只是哪个因素被当作终极的 根据。 就连林来梵教授也曾说： “ 如果严格地从规 范宪法学的角度来看， 宪法制定权力的作用是完全 无可厚非的， 因为我们基本上只能接受 ‘ 主权者 的命 令’， 接 受 宪 法 制 定 权 力 作 用 下 的 既 定 结果。” 〔１３〕
的三个维度。 为此， 林来梵教授进一步追问： “ 既 然规范宪法这种理想的宪法类型是在宪法规范与社 会现实相互进入一种 ‘ 共同栖息’ 的状态之下出 现的， 那么， 这种规范宪法的规范本身所具备的内 在构成条件也就是至关重要的了。” 〔６〕
这种所谓的 “ 内在构成条件” 据说是几个简 单的要求： “具有最高规范的确定力”； “ 已被无条 件地推定为 ‘ 完全合理’ 的、 从而值得注释宪法 学的信赖”； “ 为此自然被推定为值得予以保障， 并得到保障” 。〔７〕 严格地说， 这里罗列的三个内在 条件还不涉及社会学效力， 但对我们的论题已经足 够了。 它们表达了规范宪法学的约束性前提， 即规 范主义要能够稳当地展开， 需要能够假设其对象是 合理和值得信赖的。 这便向宪法的概念提出了伦理 学效力的要求， 即宪法必须内在地具备某种理想内 涵。 以这 样 的 方 式， “ 规 范 宪 法” 从 宪 法 分 类 （ “理想类型” ） 转向了宪法概念 （ “理想形 态” ） 。〔８〕
与权力的组织方法 （ 从而与宪法中组织规范） 的相对区分， 加上对于宪法的伦理正当性 （ 更准 确地说是道德上的正确性） 的要求， 成为 “ 规范 宪法” 主要的界定性要素。 通过前一方面， “ 规范 宪法” 确立起了宪法规范内部的一个等级体系， 组织规范是为基本权利的保障服务的。〔１１〕 通过后一 方面， “规范宪法” 回答了这个等级体系的最终根 据， 即人的尊严是不可再追问的， 因为 “ 人是目 的本身”。 这一点在制宪权有限性的立场上最鲜明 地表达了出来。〔１２〕 由此我们可以得出 “ 规范宪法” 的较为明确的含义： “ 宪法规范之所以具有根本 性， 虽然有其规定了国家的根本制度和根本任务的 原因， 但更重要的是其中包含着构成宪法之核心的
国的。 然而， 在同 “规范宪法学” 的论争当中， “ 政
治宪法” 的概念却并未得到澄清。 这不仅出于标 识为 “政治宪法学” 名目的各种学理主张彼此分 歧， 也出于 “ 规范宪法学 ｖｓ 政治宪法学” 这样一 种论争关系对论题的牵引作用。 在这场争论中浮现 的 “政治宪法” 概念， 实际已经超出了宪法中的 政治因素或政治面相这个层面， 而真正指向一个中 国宪法的时代课题。
一种法律的概念同时也是一种识别法律的标 准。 因为， 就如德沃金所表明的， “ 什么是法律” 这个问题既可以指 “ 法律” 这个现象该如何定义， 也可以指在系 争 案 件 中 应 该 适 用 的 依 据 是 什 么。〔 １〕 从法律人的观点看， 不能把这两个问题割裂开来处 理。 这种内在的观点有力地支持了非实证主义的法 律概念： 在法律和道德之间具有概念上的必然联 系。 特别能够显示非实证主义法律概念的， 是这样 一种极端不正义的情景假设： 在极端不正义的情景 中， “伦理学问题同时是法律问题”。 “ 非实证主义 者在极端不正义的案件中不自缚于道德观点， 而是 从道德观点转向法律观点。” 〔２〕
① Ｓｅｅ Ｋａｒｌ Ｌｏｅｗｅｎｓｔｅｉｎ， “ Ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎｓ ａｎｄ Ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌ Ｌａｗ ｉｎ ｔｈｅ Ｗｅｓｔ ａｎｄ ｉｎ ｔｈｅ Ｅａｓｔ” ， Ｔｈｅ Ｉｎｄｉａｎ Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｐｏｌｉｔｉｃａｌ Ｓｃｉｅｎｃｅ， Ｖｏｌ． ３０， Ｎｏ． ３， ｐｐ． ２０３－２４８． 不过林来梵教授特别指明其引用的是罗文斯坦在 １９５１ 年的一篇相关文章。 那时， 中国的 “ 社会主义类型的宪法” 还没有制定。
５８பைடு நூலகம்
“政治宪法” 的概念 专题二 宪法概念与宪法实施
人权规范， 而正是这些人权规范才真正是宪法， 乃 至我国整体法秩序的 ‘ 根本规范’ 或称 ‘ 基础规 范’ 。” ①
所以， “规范宪法” 即立基于人的尊严之上的 基本权利规范体系。 这应该被理解为 “ 规范宪法” 从分类意义上的理想类型转为宪法 “ 理想形态” 的具体含义。 作为 “ 真正的宪法”， “ 规范宪法” 本身起到宪法识别的功能： 就像凯尔森的基础规范 那样， 它解释了制宪事实如何可能实现向规范的范 畴转化， 而在极端情形当中， 它则将成为抵挡权力 事实的阀门。 但问题是， “ 规范宪法” 无法起到识 别所有宪法的功能： 当不存在 “ 极端不正义” 的 情形时， 又如何呢？ 林来梵教授很委婉地指出了中 国宪法不完全是立宪意义上的宪法。 但他恰好因此 而主张， 规范宪法学借由解释将立宪意义上的宪法 精神注入我们的宪法规范之中。
换句话讲， 规范宪法学的宪法概念不是任意一 种宪法概念， 而是特定地指立宪 （ 主义） 意义上 的宪法。 只不过为了避免意识形态的争议， 这个立 宪 （主义） 意义的宪法概念与具体的权力组织方 法区别开来， 取 “ 保护人的尊严和权利， 为此要 合理规范公共权力， 防止其滥用和腐败” 这个最 大公约数， 成立一 “ 最低限度通识型宪政观” 。〔９〕 我们完全可以用 “ 宪法概念” 来取代这里的 “ 宪 政观”， 因为 “立宪意义上的宪法” 无非就是 “ 最 低限度通识型宪政观意义上的宪法” 。〔１０〕
二、 从制宪权理论到 “政治宪法” 的概念
“政治宪法” 的概念在同 “规范宪法” 概念的 对照中， 可以获得比较具体的理解。 “ 规范宪法” 概念的本质是在实证宪法和伦理正确性之间建立起 了联系。 我们可以说， “ 规范宪法” 的概念就是把 握住了极端情形之下宪法的伦理性同时就是宪法的 法律性这个要点。 只有在这个前提之下， 才能戴上 规范主义的方法的 “ 镣铐”。 如果是这样， 那 “ 规 范宪法” 学也就没有充分的理由反对如下命题： 在极端情形， 在临界面上， 宪法的政治性问题同时 也就是宪法的法律性问题。 伦理性在这里要与政治 性区别开来， 只能在理性认识的意义上使用， 与之
虽然陈端洪教授把制宪权理解为不受实在宪法 的约束， 但 “制宪权” 本身仍然具有道德性： “ 制 宪权的道德性在于人民意志的最高性” 。〔１４〕 这个见 解是非常重要的。 制宪权的这个 “ 道德性” 类似 于财产所有权人对自己所有物的处分， 因为物是他 自己的， 所以由他自己来处分是天然正当的， 只有 对自己所 有 权 的 滥 用 才 会 使 其 正 当 性 减 弱 甚 至 丧 失。 人民作为制宪权的所有者， 在此可以私法上的 自主作为类比。 政治自主或人民自决具有独立的正 当性。 有争议的只是这种自主的滥用是否有法律上 的限制。 就我们的论题来说， 重要的是指明， 这种 自主性具有的正当性是有道德内涵的， 所以人民的 意志、 从而其决断的事实， 不是纯事实， 而是同时 具有规范意义； 通过这一制宪意志， 制宪的事实才 能转化为宪法秩序： “ 事实性的强力片刻间便转化 为统治的 ‘ 权利 （ 权力） ’ ” 。〔１５〕
问题在于， 如果说基本权利规范体系是宪法的 “灵魂”， 那么宪法的 “ 身体” 又在哪呢？ 我们似 乎最多可以说， 基本权利规范体系只是宪法当中的 一部分。 “ 规范宪法” 之外的部分 （ 或许是宪法的 大部分） 内容作为 “ 非规范宪法”， 究竟是什么 呢？ 该如何解释？ 不过无论如何， 规范宪法的概念 建立起了宪法内部的等级体系。 虽然规范宪法学本 身的论题是极为广泛的， 远 远 超 出 “ 规 范 宪 法” 的范围， 但 “规范宪法” 告诉人们哪些规范更重 要、 更基本。 它限定了规范宪法学的极限和方向， 设定了它的根基和重心。
“政治宪法学” 的构词是有歧义的： 究竟是 政治性的 “ 宪法学”， 还是关于 “ 政治宪法” 的 （宪法） 学？ 虽然是一对歧义， 但两者其实又彼此 有某种联系： 政治性的 “ 宪法学” 也假定了宪法 当中的政治因素而使其超宪法规范的视角显得言之 有据。 但是， 如果把这样理解的 “ 政治因素” 或 政治性的面相称为 “ 政治宪法”， 那么 “ 政治宪 法” 就不再与其英国宪法理论中的 “ 政治宪法” 传统有直接的联系了。① 这样的 “ 政治宪法” 概念 问题， 也就不再是引用一种比较法资源来解释中国 宪法的问题， 而是在双重意义上的中国问题： 不仅 其问 题 对 象 是 中 国 的， 而 且 其 概 念 形 成 也 是 中
“政治宪法”的概念
———从 “ 政治宪法学” 与 “ 规范宪法学” 之争切入
周林刚
［摘要］ 在政治宪法学与规范宪法学的论争当中， 浮现出了规范宪法的概念和政治宪法的概念。 规范 宪法指基本权利规范体系。 与之相对， 政治宪法指最高权力的分配规范， 或者称之为主权的具体结 构。 而作为一个应对中国宪法问题的具体概念， 它是由三个要素共同构成的： 第一是当前最高权力的 内部结构， 是承载党与人民这一对关系的宪法安排； 第二是这一结构的未来理想形式； 第三是向未来 理想形式的演变是内在于既有的权力结构之中的， 因此， 这种演变也就成为一项宪法上的应当之事。 在这个意义上， 中国的政治宪法是历史主义的。 ［关键词］ 宪法的概念； 规范宪法； 政治宪法； 历史主义
“规范宪法” 的概念结构与此恰好是呼应的。 与 “政治宪法学” 的构词相类似， “ 规范宪法学” 的含义也是双重的： 既指以规范主义的方法研究宪 法， 也指关于一种称为 “ 规范宪法” 的宪法的研 究， 而且这两层含义也是相互联系的。〔３〕 这一联系 确定了规范主义宪法学并非一种实证主义法学。 它 通过 “规范宪法” 的内涵约束和限制着其规范主 义 （经常被误解为法条主义） 的极端倾向， 防止 其成为法律实证主义。〔４〕 不过首先， “ 规范宪法” （ Ｎｏｒｍａｔｉｖｅ Ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ） 之名借自卡尔·罗文斯坦 的宪法分类学，① 指的是一种宪法类型， 与名义宪 法 （ Ｎｏｍｉｎａｌ Ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ ） 和 语 义 宪 法 （ Ｓｅｍａｎｔｉｃ Ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ） 相对。 所以， “ 规范宪法” 本来并不 在宪法概念的范畴之中。 但是， 在罗文斯坦的分类 中， 却隐含着某种有待进一步阐明的内容。 假如我 们以非实证主义法律概念为立场， 把法律的效力 （包括社会学效力、 伦理学和狭义的法学效力） 纳 入概念的构成， 主张一种 “ 非独立于效力的法概 念” ，〔５〕 那么我们就会发现， 罗文斯坦的宪法类型 说中其实 包 含 着 关 于 真 正 的 宪 法 应 该 是 什 么 的 解 答， 因为在他的分类中， 规范宪法大体对应于西方 民主立宪国家的宪法， 其认为只有这类宪法才具有 “监督现实” 这种严格的法律含义。 这样， 只有规 范宪法这个类型中的宪法， 才同时满足了法律效力
一、 从法律的概念到 “规范宪法” 的概念
从论争的角度来谈政治宪法的概念有某种特殊
① 关于“ 政治宪法” （ ｐｏｌｉｔｉｃａｌ ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ） 的概念及其疑难，参见 Ｇｒａｈａｍ Ｇｅｅ ＆ Ｇｒéｇｏｉｒｅ Ｃ． Ｎ． Ｗｅｂｂｅｒ， “ Ｗｈａｔ Ｉｓ ａ Ｐｏｌｉｔｉｃａｌ Ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ” ， Ｏｘｆｏｒｄ Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｌｅｇａｌ Ｓｔｕｄｉｅｓ， Ｖｏｌ． ３０， Ｎｏ． ２ （２０１０） ， ｐｐ． ２７３－２９９．
［收稿日期］ ２０１５－１１－０２ ［作者简介］ 周林刚， 华东师范大学政治学系讲师、 华东师范大学世界政治研究中心研究员。
上海 ２００２４１
５７
的便利之处。 只要还能够被理解为法学内部的争 论， 那么 “政治宪法学” 与 “ 规范宪法学” 的论 争就不能单纯地归结为方法之争， 而是必须同时也 归结为 “宪法” 概念之争。 也就是说， 这个争论 的实质在于对什么是 （ 中国） 宪法这个问题采取 的不同立场。
相对， 政治性也就指单数或复数的意志的作用。② 在宪法问题上， 理性认识和政治意志无疑是共同起 作用的， 存在分歧的， 只是哪个因素被当作终极的 根据。 就连林来梵教授也曾说： “ 如果严格地从规 范宪法学的角度来看， 宪法制定权力的作用是完全 无可厚非的， 因为我们基本上只能接受 ‘ 主权者 的命 令’， 接 受 宪 法 制 定 权 力 作 用 下 的 既 定 结果。” 〔１３〕
的三个维度。 为此， 林来梵教授进一步追问： “ 既 然规范宪法这种理想的宪法类型是在宪法规范与社 会现实相互进入一种 ‘ 共同栖息’ 的状态之下出 现的， 那么， 这种规范宪法的规范本身所具备的内 在构成条件也就是至关重要的了。” 〔６〕
这种所谓的 “ 内在构成条件” 据说是几个简 单的要求： “具有最高规范的确定力”； “ 已被无条 件地推定为 ‘ 完全合理’ 的、 从而值得注释宪法 学的信赖”； “ 为此自然被推定为值得予以保障， 并得到保障” 。〔７〕 严格地说， 这里罗列的三个内在 条件还不涉及社会学效力， 但对我们的论题已经足 够了。 它们表达了规范宪法学的约束性前提， 即规 范主义要能够稳当地展开， 需要能够假设其对象是 合理和值得信赖的。 这便向宪法的概念提出了伦理 学效力的要求， 即宪法必须内在地具备某种理想内 涵。 以这 样 的 方 式， “ 规 范 宪 法” 从 宪 法 分 类 （ “理想类型” ） 转向了宪法概念 （ “理想形 态” ） 。〔８〕
与权力的组织方法 （ 从而与宪法中组织规范） 的相对区分， 加上对于宪法的伦理正当性 （ 更准 确地说是道德上的正确性） 的要求， 成为 “ 规范 宪法” 主要的界定性要素。 通过前一方面， “ 规范 宪法” 确立起了宪法规范内部的一个等级体系， 组织规范是为基本权利的保障服务的。〔１１〕 通过后一 方面， “规范宪法” 回答了这个等级体系的最终根 据， 即人的尊严是不可再追问的， 因为 “ 人是目 的本身”。 这一点在制宪权有限性的立场上最鲜明 地表达了出来。〔１２〕 由此我们可以得出 “ 规范宪法” 的较为明确的含义： “ 宪法规范之所以具有根本 性， 虽然有其规定了国家的根本制度和根本任务的 原因， 但更重要的是其中包含着构成宪法之核心的
国的。 然而， 在同 “规范宪法学” 的论争当中， “ 政
治宪法” 的概念却并未得到澄清。 这不仅出于标 识为 “政治宪法学” 名目的各种学理主张彼此分 歧， 也出于 “ 规范宪法学 ｖｓ 政治宪法学” 这样一 种论争关系对论题的牵引作用。 在这场争论中浮现 的 “政治宪法” 概念， 实际已经超出了宪法中的 政治因素或政治面相这个层面， 而真正指向一个中 国宪法的时代课题。
一种法律的概念同时也是一种识别法律的标 准。 因为， 就如德沃金所表明的， “ 什么是法律” 这个问题既可以指 “ 法律” 这个现象该如何定义， 也可以指在系 争 案 件 中 应 该 适 用 的 依 据 是 什 么。〔 １〕 从法律人的观点看， 不能把这两个问题割裂开来处 理。 这种内在的观点有力地支持了非实证主义的法 律概念： 在法律和道德之间具有概念上的必然联 系。 特别能够显示非实证主义法律概念的， 是这样 一种极端不正义的情景假设： 在极端不正义的情景 中， “伦理学问题同时是法律问题”。 “ 非实证主义 者在极端不正义的案件中不自缚于道德观点， 而是 从道德观点转向法律观点。” 〔２〕
① Ｓｅｅ Ｋａｒｌ Ｌｏｅｗｅｎｓｔｅｉｎ， “ Ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎｓ ａｎｄ Ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌ Ｌａｗ ｉｎ ｔｈｅ Ｗｅｓｔ ａｎｄ ｉｎ ｔｈｅ Ｅａｓｔ” ， Ｔｈｅ Ｉｎｄｉａｎ Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｐｏｌｉｔｉｃａｌ Ｓｃｉｅｎｃｅ， Ｖｏｌ． ３０， Ｎｏ． ３， ｐｐ． ２０３－２４８． 不过林来梵教授特别指明其引用的是罗文斯坦在 １９５１ 年的一篇相关文章。 那时， 中国的 “ 社会主义类型的宪法” 还没有制定。
５８பைடு நூலகம்
“政治宪法” 的概念 专题二 宪法概念与宪法实施
人权规范， 而正是这些人权规范才真正是宪法， 乃 至我国整体法秩序的 ‘ 根本规范’ 或称 ‘ 基础规 范’ 。” ①
所以， “规范宪法” 即立基于人的尊严之上的 基本权利规范体系。 这应该被理解为 “ 规范宪法” 从分类意义上的理想类型转为宪法 “ 理想形态” 的具体含义。 作为 “ 真正的宪法”， “ 规范宪法” 本身起到宪法识别的功能： 就像凯尔森的基础规范 那样， 它解释了制宪事实如何可能实现向规范的范 畴转化， 而在极端情形当中， 它则将成为抵挡权力 事实的阀门。 但问题是， “ 规范宪法” 无法起到识 别所有宪法的功能： 当不存在 “ 极端不正义” 的 情形时， 又如何呢？ 林来梵教授很委婉地指出了中 国宪法不完全是立宪意义上的宪法。 但他恰好因此 而主张， 规范宪法学借由解释将立宪意义上的宪法 精神注入我们的宪法规范之中。
换句话讲， 规范宪法学的宪法概念不是任意一 种宪法概念， 而是特定地指立宪 （ 主义） 意义上 的宪法。 只不过为了避免意识形态的争议， 这个立 宪 （主义） 意义的宪法概念与具体的权力组织方 法区别开来， 取 “ 保护人的尊严和权利， 为此要 合理规范公共权力， 防止其滥用和腐败” 这个最 大公约数， 成立一 “ 最低限度通识型宪政观” 。〔９〕 我们完全可以用 “ 宪法概念” 来取代这里的 “ 宪 政观”， 因为 “立宪意义上的宪法” 无非就是 “ 最 低限度通识型宪政观意义上的宪法” 。〔１０〕
二、 从制宪权理论到 “政治宪法” 的概念
“政治宪法” 的概念在同 “规范宪法” 概念的 对照中， 可以获得比较具体的理解。 “ 规范宪法” 概念的本质是在实证宪法和伦理正确性之间建立起 了联系。 我们可以说， “ 规范宪法” 的概念就是把 握住了极端情形之下宪法的伦理性同时就是宪法的 法律性这个要点。 只有在这个前提之下， 才能戴上 规范主义的方法的 “ 镣铐”。 如果是这样， 那 “ 规 范宪法” 学也就没有充分的理由反对如下命题： 在极端情形， 在临界面上， 宪法的政治性问题同时 也就是宪法的法律性问题。 伦理性在这里要与政治 性区别开来， 只能在理性认识的意义上使用， 与之
虽然陈端洪教授把制宪权理解为不受实在宪法 的约束， 但 “制宪权” 本身仍然具有道德性： “ 制 宪权的道德性在于人民意志的最高性” 。〔１４〕 这个见 解是非常重要的。 制宪权的这个 “ 道德性” 类似 于财产所有权人对自己所有物的处分， 因为物是他 自己的， 所以由他自己来处分是天然正当的， 只有 对自己所 有 权 的 滥 用 才 会 使 其 正 当 性 减 弱 甚 至 丧 失。 人民作为制宪权的所有者， 在此可以私法上的 自主作为类比。 政治自主或人民自决具有独立的正 当性。 有争议的只是这种自主的滥用是否有法律上 的限制。 就我们的论题来说， 重要的是指明， 这种 自主性具有的正当性是有道德内涵的， 所以人民的 意志、 从而其决断的事实， 不是纯事实， 而是同时 具有规范意义； 通过这一制宪意志， 制宪的事实才 能转化为宪法秩序： “ 事实性的强力片刻间便转化 为统治的 ‘ 权利 （ 权力） ’ ” 。〔１５〕
问题在于， 如果说基本权利规范体系是宪法的 “灵魂”， 那么宪法的 “ 身体” 又在哪呢？ 我们似 乎最多可以说， 基本权利规范体系只是宪法当中的 一部分。 “ 规范宪法” 之外的部分 （ 或许是宪法的 大部分） 内容作为 “ 非规范宪法”， 究竟是什么 呢？ 该如何解释？ 不过无论如何， 规范宪法的概念 建立起了宪法内部的等级体系。 虽然规范宪法学本 身的论题是极为广泛的， 远 远 超 出 “ 规 范 宪 法” 的范围， 但 “规范宪法” 告诉人们哪些规范更重 要、 更基本。 它限定了规范宪法学的极限和方向， 设定了它的根基和重心。
“政治宪法学” 的构词是有歧义的： 究竟是 政治性的 “ 宪法学”， 还是关于 “ 政治宪法” 的 （宪法） 学？ 虽然是一对歧义， 但两者其实又彼此 有某种联系： 政治性的 “ 宪法学” 也假定了宪法 当中的政治因素而使其超宪法规范的视角显得言之 有据。 但是， 如果把这样理解的 “ 政治因素” 或 政治性的面相称为 “ 政治宪法”， 那么 “ 政治宪 法” 就不再与其英国宪法理论中的 “ 政治宪法” 传统有直接的联系了。① 这样的 “ 政治宪法” 概念 问题， 也就不再是引用一种比较法资源来解释中国 宪法的问题， 而是在双重意义上的中国问题： 不仅 其问 题 对 象 是 中 国 的， 而 且 其 概 念 形 成 也 是 中