新广告法解读

2015年新广告法解读

2015-12-10 浏览:1392 编辑：陆政妍手机版

一、概述

我国现行《广告法》(以下简称“现行广告法”)制定并生效于1994年且21年未曾修改，此期间尽管不断有各种行政法规、政府规章和地方法规出台，但不论市场经济大环境还是广告业内小环境都已发生了翻天覆地的变化，现行广告法已越来越赶不上时代的发展步伐。2015年4月24日，新修订的《广告法》(以下简称“新广告法”)经第十二届全国人大常委会第十四次会议通过，并将于2015年9月1日生效。新广告法一经公布，立即引起业界强烈反响，其修改幅度之大、从未有过的严厉、细致的规定也被称为“史上最严广告法”。那么，新广告法有哪些重大修改呢?对于哪些行业和人群有明显影响呢?本文主要从广告代言人、广告内容细则、虚假广告、未成年人保护、互联网广告等重大修改点展开分析，并对本次修法的影响进行初步预测。

二、新增广告代言人的规制

当今广告市场，请明星做代言人早已是家常便饭，相比现行广告法对此无任何规定，新广告法对“广告代言人”做出了严格规制，全文共提及“广告代言人”11次，现将主要规定整理如下：

(一)广告代言人定义

新广告法第二条规定，广告代言人指的是广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或其他组织。因此广告主自己或员工做的代言不受新广告法的限制。例如聚美优品CEO陈欧为聚美优品代言，格力董事长董明珠为格力产品代言，这些都不受新广告法对广告代言人的限制。

(二)代言前提：

广告代言人必须使用过推荐的商品或服务

新广告法第三十八条规定，广告代言人不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。换言之，如果代言人想为某件商品或某项服务代言，必须先使用该商品或接受该服务。例如今年年初被热炒的“成龙Duang事件”中，成龙自己显然就没用过霸王洗发水，因此根据新广告法的规定，成龙不得提供代言服务。

(三)领域限制：

不得代言医疗、药品、

医疗器械、保健食品

新广告法第十六条第(四)项和第十八条第(五)项分别规定，医疗、药品、医疗器械、保健食品广告不得利用广告代言人作推荐、证明。例如陈宝国为鸿茅药酒的代言广告，由于鸿茅药酒为食药监部门注册的药品，上述广告就必须叫停。

(四)年龄限制：

10周岁以下未成年人不得代言

新广告法第三十八条第二款规定，不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人。这条对接了我国民法关于10周岁以下未成年人为无民事行为能力人的规定，该类未成年人完全不具备辨别判断自己行为的能力，通俗说就是无法辨认其代言商品或服务的优劣，故不具备代言广告的资格。近年来童星代言广告愈演愈烈，新广告法的出台无疑为此热潮泼了一盆冷水，例如Kimi、田雨橙、王诗龄等一批童星自9月1日起都不得作任何代言。

(五)虚假广告民事责任：

代言人须连带损害赔偿

新广告法第五十六条规定，关系消费者生命健康的商品或服务的虚假广告，造成消费者损害的，广告代言人应当与广告主承担连带责任;该条第二款同时规定，上述商品或服务以外的虚假广告造成消费者损害的，广告代言人明知或者应知广告虚假仍作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。这里两层意思是，与生命健康相关的商品或服务，代言人承担无过错的连带损害赔偿责任;而其他产品和服务，代言人承担有过错(明知或应知虚假)的连带损害赔偿责任。

(六)广告代言人的行政责任：

罚款及3年禁言期

新广告法针对广告代言人设置了专项处罚，即第六十二条规定，在医疗、药品、医疗器械、保健食品广告中作推荐、证明的，或为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明的，或明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的，由工商行政管理部门没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款。也就是说，代言明星在上述情况下不仅颗粒无收，还要被倒罚1-2倍的代言费。

然而，明星通常是为多家厂商代言的，被处罚一次或许不会影响其为其他厂商代言，为了惩戒虚假广告的代言人，新广告法第三十八条第三款还规定了代言虚假广告受处罚后的3年“禁言期”，即对在代言虚假广告受到行政处罚未满三年不得代言。虽然此处没有明确说明，但笔者推断此规定不仅限制了代言人三年内不得接“新活”，而且已经代言的广告(不论虚假与否)也都要拿下。

由上文可见，新广告法首次出现广告代言人就对其作出了大幅且细致的规制，不论是广告主、广告发布者、广告经营者以及广告代言人均须认真了解上述规定，否则一不小心就会遭遇巨额处罚或赔偿争讼。

三、修改或新增了具体商品

或服务广告内容的规制

现行广告法仅药品、医疗器械、农药、烟草的广告内容做了较为详细的规制，而我国市场经济经过20余年的发展，敏感或关系国计民生的商品或服务范围发生了巨大变化，新广告法在上述类别

之外，还对其他商品或服务类别提供了具体规定。现就新广告法涉及的具体商品或服务广告内容的规制分述如下：

(一) 医疗、药品、

医疗器械、保健食品广告

1. 扩大了不得做广告的药品范围：

关于不得做广告的药品，新广告法第十五条将现行广告法的“麻醉药品、精神药品、毒性药品、放射性药品等特殊药品”，扩大为“麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品等特殊药品，药品类易制毒化学品，以及戒毒治疗的药品、医疗器械和治疗方法”。此类药品属于国家严格管制的药品，有专门的生产购销渠道，因此不允许也无必要公开做广告。

2. 新增处方药的广告范围：

针对处方药广告，新广告法第十五条第二款还规定，上述不得做广告以外的处方药，只能在卫生部和国家食药监总局共同指定的医学、药学专业刊物上作广告。因此，9月1日之后在医药专业刊物以外就看不到处方药广告了。

3. 药品、医疗器械广告的禁止内容扩大至医疗服务，并调整相关细则

| (1)医疗服务纳入药品、

医疗器械广告的禁止内容范围：

现行广告法对医疗服务广告并未作出规制，客观上纵容了当前医疗机构广告的乱象。但由于医疗服务与药品、医疗器械同样直接关系到消费者的人身健康安全，因此新广告法将其纳入到药品、医疗器械广告相同的禁止范围上，是合情合理的。

| (2)调整了禁止内容的细则

新广告法第十六条对医疗、药品、医疗器械广告禁止内容做了两点调整：一是去掉了现行广告法对表示功效、安全性的断言或保证“不科学”的限定，换言之不论科学与否，凡是表示功效、安全性的断言或保证一律禁止;二是不得请代言人，这点本文第二点已提及。

4. 调整了药品广告的特别规定：

现行广告法第十五条规定，“药品广告的内容必须以国务院卫生行政部门或者省、自治区、直辖市卫生行政部门批准的说明书为准”。新广告法第十六条第二款表述为“药品广告的内容不得与国务院药品监督管理部门批准的说明书不一致”。“以……为准”背后意思是可以发挥，但“不得不一致”就要求必须一致，这就极大压缩了厂商“打擦边球”的空间。该款对处方药和非处方药广告做出了进一步明确要求，处方药广告应当显著标明“本广告仅供医学药学专业人士阅读”非处方药广告应当显著标明“请按药品说明书或者在药师指导下购买或使用”。

5. 新增了医疗器械广告的特别规定：