不纯正不作为犯之作为义务来源探析

该作为义务的违反而产生不作为犯罪。 2． 义务的范围。职务或业务上要求的义务仅限于
职务或业务范围内，如果不履行超出职务或业务范围 的义务，则不构成不作为犯罪。
3． 职责的时间范围。行为人何时具有职务或业务 上要求的义务应当结合该行业相关的法律法规、规章 制度以及本单位的具体安排来认定，除人民警察外，其 他人只在业务时间内具有业务职责，产生职务或者业 务上的义务，如消防员在上班或者值班时具有救火的 义务，但下班后并不负救火的义务，如其遇到火灾而不 积极救火，并不能构成不纯正不作为犯所具有的义务。
收稿日期: 2012 － 07 － 24
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任何合同义务，也就不存在不履行义务的问题。 2． 自愿行为。自愿行为即行为人出于自己的真实
的自由意志而愿意承担某种法定义务的行为。如果行 为人没有按自己的先前意愿承担某种作为的义务，因 而造成严重后果或危险状态，使刑法保护的法益受到 损害，则应当视为不作为犯罪。如一行人动恻隐之心 将路旁一弃婴抱回家中抚养，一段时间后，不愿再继续 抚养此弃婴，不给进食而致其饿死。此行为如何定性？ 抚养弃婴，是一种自愿行为，是行为人基于自己的自由 意志作出的，因此负有基于自己的收养行为引起的抚 养义务。虽然他后来放弃了该自愿行为，但基于他的 收养行为和单纯置婴儿于家中不给进食的事实，已经 排除了别人收养的可能性，独自处于支配婴儿生死的 排他性地位。正因如此，这一排他性支配决定了行为 人并不因自己的放弃而不承担抚养义务。所以，此案 行为人应构成不纯正不作为杀人罪。［3］
犯。就纯正不作为犯而言，刑法往往明确规定了作为义务的主体与内容; 就不纯正不作为犯而言，刑法则对此未加以明
确的规定。本文从不纯正不作为犯的形式作为义务的来源、实质作为义务的来源以及作为义务来源之重构几个方面对
不纯正不作为犯之作为义务进行探究，以期有裨于理论与实践。
关键词： 不纯正不作为; 作为义务; 形式来源; 实质来源; 重构
（ 四） 先行行为引起的义务 先行行为也即先前的行为，是导致法律保护的某 种利益处于危险状态的行为人自身的行为。先行行为 引起的作为义务是行为人因自己的行为导致发生一定 危害结果的危险，而产生的采取积极行动防止危害结 果现实发生的义务。［4］例如： 某人带邻居家的孩子去 滨海浴场游泳，他就对该儿童负有保护的义务，要保护 该儿童安全的回来，这种义务是由其前面的行为所派 生出来的。应当说，先行行为是行为人负有特定行为 义务的来源和根据。有如下几点必须深入讨论： 1． 先行行为是否只限于行为人本人的行为。所谓 先行行为，是相对于危险状态出现后行为人的不作为 行为而言的，即指行为人造成损害结果发生的不作为 行为实施之前，已经实施了使某种合法权益产生危险 的行为。［5］因 此，先 行 行 为 首 先 是 行 为 人 亲 自 实 施 的 行为，即先行行为的主体必须是行为人本人，而不能是 自己以外的人。例如： 行为人不慎驾车撞倒行人，就负 有防止其因伤致死而采取必要救助措施的义务，相反， 如果是他人交通肇事致被害人发生生命危险，行为人 就只负有道德伦理上的义务而不负有法律上的义务。 因此，他人不能成为事前行为的主体。 2． 先行行为是否只限于作为。对此刑法理论上目 前有两种观点： 一种观点主张，先行行为只限于以积极 的行为来实施，不能利用消极的行为方式来实现。不 作为犯的本质就在于对特定义务的违反，这就必然是 行为人因自己的积极行为致有发生结果的危险时，才 负有防止其发生的特定义务。另一种观点则认为，先 行行为在通常情况下都是作为，但又不限于作为，不作 为也完全可以引起作为义务。［6］如携带装有子弹的手 枪，在他人取枪玩耍之时未加阻止，他人因手枪走火致 死，携枪也应承担责任。笔者同意第二种观点。先行 行为成立的实质是不作为人就先前实施的行为致使法 ·58·
2012 年 9 月 第 29 卷第 9 期
湖北第二师范学院学报 Journal of Hubei University of Education
Sep． 2012 Vol． 29 No. 9
不纯正不作为犯之作为义务来源探析
张青云，李 鑫
( 武汉市青山区人民检察院，武汉 430081)
摘 要： 在刑法理论上，可以将犯罪形态分为作为犯和不作为犯，而不作为犯又可分为纯正的不作为犯与不纯正不作为
中图分类号： D914
文献标识码： A
文章编号： 1674-344X（ 2012） 09-0057-04
作者简介: 张青云( 1963 － ) ，女，山东冠县人，研究方向为刑事法学。
李 鑫( 1981 － ) ，男，河北行唐人，研究方向为刑事法学。
不纯正不作为犯是指负有防止危害结果发Baidu Nhomakorabea的刑 法意义上作为义务之人，不履行该防止义务，以致发生 危害结果而构成的也可以由作为形式构成的犯罪。［1］ 在不作为犯罪中，犯罪人的行为之所以构成犯罪，就是 因为其不 履 行 法 律 规 定 的“作 为 义 务 ”。 作 为 义 务 是 不作为犯罪的核心问题。
一、不纯正不作为犯形式作为义务的来源 所谓作为义务的形式来源就是以存在于法律规范 之中的和由某些事实所产生的作为义务来作为确定不 纯正不作为犯作为义务的根据。［2］就目前的理论通说 来看，不纯正不作为犯的作为义务来源以“四来源说” 为主流的观点。 （ 一） 法律上明文规定的义务 法律上明文规定的义务即根据法律规定行为人负 有做出某种积极行为的义务。这里的法律应当作广义 的理解，不仅包括刑法，同时包括其他法律、法令以及 行政法规。法律上规定的义务很多，但并不是所有法 律规定的义务都可以成为刑法中不纯正不作为的义务 来源，这种义务只有其他法律规定并且被刑法认可时， 才能够成为不纯正不作为的义务来源。 （ 二） 职务上或业务上所要求的义务 所谓职务上或业务上所要求的义务是指从事某项 工作的人因其职务或业务本身要求他负有某种作为的 义务。例如： 医生有救治病人的义务，工人有按规定安 全生产的义务，消防员有灭火的义务。对该义务的认 定时应注意以下三个问题： 1． 行为人的身份。该种义务的产生是基于担任某 职务和从事某种业务，是以个人的某种身份而形成的， 只有行为人具有特定的身份并且其不履行职务或业务 上要求的义务，从而造成严重的社会危害时，才能因对
（ 三） 法律行为引起的作为义务 法律行为，即在社会中引起法律关系产生、变更和 消灭的行为。实施一定的法律行为，既能产生某种权 利，又能引起一定的法律义务，其产生的义务也是法律 义务的一种。通常认为，法律行为所引起的义务包括 合同行为和自愿行为两种。 1． 合同行为。合同行为是指当事人双方通过合议 设定民事权利、义务关系的行为。在这里，设立的合同 必须合法有效，才能够产生法律上的权利义务。在一 般情况下，对 于 合 同 债 务 的 不 履 行，只 是 一 种 违 约 行 为，所承担的只是民事责任。但在特定情况下，合同债 务则会成为刑法上的义务，对此种义务的不履行也会 构成不纯正不作为犯。例如： 保姆在合同期间没有履 行看护义务致使小孩死亡，可能会构成不作为的杀人 罪。值得注意的是，合同所产生的义务，是有一定期限 的，从合同生效时起至合同终止时结束。行为人仅在 此期间内负有合同义务，在此期间以外行为人不承担