不纯正不作为犯之作为义务来源探析
不纯正不作为犯问题研究
不纯正不作为犯问题研究不纯正不作为犯作为不作为犯罪理论的核心，一直以来备受大陆法系刑法学家关注。
试图通过对不纯正不作为犯概念和理论发展的阐述以及不纯正不作为犯理论中等置问题以及不纯正不作为犯的构成要件等问题进行论述，以期达到抛砖引玉之目的，引起理论界对不纯正不作为犯更加深入、细致的研究。
标签：不纯正不作为犯；等价值性；构成要件1 不纯正不作为犯的概念及发展过程不纯正不作为犯（亦称不真正不作为犯）的理论研究最早可以追溯到19世纪，因当时的刑法学受到自然科学“无不能产生有”的观点的影响，不作为理论开始引起各国刑法理论研究的重视。
按照“无不能产生有”的观点，不作为即是“无”，因而不可能像作为行为那样对“有”这一结果具有原因力。
但事实情况是不作为在很多时候能现实地引起危害结果的发生。
因而以19世纪的德国法学为中心，展开了对不作为犯罪的理论研究。
首先开始区分不真正不作为犯和真正不作为犯并提出因果关系的问题的是19世纪德国法学者H·卢登（H·Luden）。
后来又历经以迈耶（M·E·Mayer）为代表的违法性说、纳格勒（Johannes Nagler 1876-1951）的“保证人说”以及后来赫尔穆特﹒迈耶提和阿明﹒考夫曼（Armin Kaufman）对“保证人说”违反罪刑法定主义的质疑，一步一步地将不纯正不作为犯的研究推向深入。
由此看来，不作为犯的理论研究比作为犯要复杂的多，而不纯正不作为犯作为不作为犯理论的核心，其理论研究的复杂性在不作为犯的基础上又向前推进了一个层次。
我国刑法没有明确规定不作为的一般概念。
刑法理论认为，所谓不作为，是指行为人具有实施某种行为的特定义务，能够履行而不履行的危害行为。
关于不纯正不作为犯，刑法亦没有作出规定，历来争论也比较大，关于不纯正不作为犯的见解主要有三种：第一种观点认为，不纯正不作为犯是“不为法律所期待的一定行为因而惹起一定结果发生的场合”，这种观点认为只有在结果犯中才能成立不纯正不作为犯，以危害结果的发生作为该当要件之一。
不作为犯罪义务来源探析
不作为犯罪义务来源探析[摘要] 不作为犯罪是以一个人具有作某种行为的特定义务为前提的，因此不作为犯罪的义务来源是不作为犯罪的核心问题。
作为义务论在不作为犯罪中居最主要地位，决定了不作为犯罪能否成立。
随着社会发展，应当在严格限制前提条件的基础上将公共秩序和社会公德要求履行的义务纳入到不作为义务来源中。
[关键词] 不作为犯罪义务来源见危不救道德义务“小悦悦事件”中冷漠路人的表现引起了社会热议，有人提出将“见危不救”入罪，通过刑事制裁来改变这种风气。
可是越来越多“彭宇案”的发生，使好心人想做好事，却不敢做好事。
因此，要不要将“见危不救”入罪，关键在于行为人有没有这种作为的义务，如果有，则应该规定哪些严格条件呢？本文就该案引发的不作为义务来源这一法律问题进行深入探析。
一、不作为犯罪义务来源概述（一）不作为犯罪义务来源的概念不作为犯罪的义务来源是指行为人在特定的社会关系领域内，基于特定的事实和条件而产生的具体法律义务的根据。
理论界一般将不作为犯罪的义务来源分为形式作为义务论和实质作为义务论。
前者是从法律规范要素方面考虑作为义务的来源；后者是从法律保护的法益方面考虑作为义务的来源。
（二）不作为犯罪义务来源的理论我国有关不作为犯罪义务来源的理论集中在形式作为义务论，主要理论如下：“三来源说”○1、“四来源说”○2和“五来源说”○3。
形式作为义务论本意是把作为义务的根据限定在法律根据上，同时列举出来，一目了然。
但是随着社会现实的不断变化，形式作为义务说已经不能涵盖实践中出现的新问题。
于是，我国刑法理论界中也出现了研究实质义务说的学者。
笔者认为马克昌教授提倡的把特殊场合下的公共秩序和社会公德要求履行的特定义务归结为来源之一，就已经考虑了实质义务说的本质特点。
正是该特定义务不同于前面的四种形式义务，正好将形式与实质的义务来源综合到了一起。
但是笔者认为自愿承担行为是与合同行为并列属于法律行为的，而不能说“自愿承担的义务包括合同签定的义务，行政委托的义务和公民日常生活中的一般托付义务。
论不纯正不作为犯之义务来源的进一步限制
甲没有 去吃饭 ， 这样看 来 ， 又是不 作为 。 不论 是作为 还是不 作为 ， 给予 同样 的非难 了呢 ？ 显然 ， 罚作为一种最 严厉 的惩 罚手段 ， 刑 其姿态 不应该过 于积极 ， 当秉持 顺其 自然这 样一个 最后准 则 ： 应
长期共 同生 活的 血亲感 情 ，但 是如 果兄 弟姐妹 和 甲平 素并无往 密切 ， 且五 分钟就 能赶 到 ， 道刑法 就认 为邻居 的不救 助行为 是 难 更 正当 的吗 ？当然 ， 这里 并不 是要 断然 否认亲 属间 的扶 养义务 ，
没 有 明确 显示 的～类犯 罪 ， 在罪 刑法 定深入 人心 的当代 ， 这类 犯 谟 教授认 为 ： 此处 “ 医师 法 ” 所规 定之 作 为义务 ， 只是单 纯行为 义 罪 的成立 就显得 尤为 敏感 。法 国刑法 理论 界甚至 认 为不应 当处 务 ， 不是 直接防 止结 果发 生之 义务 ， 这一 区分表 明： 而 ０ 以业务规 罚纯 正不作 为犯 ， 因为“ 在法 官看来 ， 放弃不 为无论 如何不等 于实 定之 义务 作为成 立不 作为 犯罪之 义 务来源 的不可 靠。 ’
Ｌ ｇ ｌ ｙ ｔ ｍ ｎ ｏ ｉｔ ｅ ａ Ｓ ｓｅ Ａ ｄＳ ｃ ｙ ｅ
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论不纯正不作 犯之 务来源的进一步阳制
李 双丽
摘 要 刑法 必须严格控 制 不纯正 不作 为犯 的成立 。作 为义 务是其成 立条件 中的核 心 问题 ， 国在上世 纪 ３ 德 Ｏ年代 已经开 始 作为 义务从形 式化到 实质化 的讨论 ， 法国理论 界甚 至认为 不应 当处罚 不纯正 的不作 为犯 ， 都在 事 实上加 大 了限制 力度 。 而我 国对 于作 为义务 的来源仍 采用 列举 式的形 式说 ， 当地扩 大 了不纯ａ －作 为犯的成 立 ， 不 Ｙ￣ － 不纯ａ ￣作 为犯 的合理 义务来 Ｙ － －
《不真正不作为犯的法律解释研究》范文
《不真正不作为犯的法律解释研究》篇一一、引言不真正不作为犯是一种独特的法律概念，指的是因未能积极履行法定或约定义务，从而导致对他人权益的损害。
随着现代社会法治进程的深入，对于法律义务及其违法的后果研究越来越重要。
本文将深入探讨不真正不作为犯的法律定义、特征、分类以及相关法律规定和解释，旨在为法律实务界和法学研究者提供一定的理论支持。
二、不真正不作为犯的法律定义不真正不作为犯，是指行为人负有法定义务或约定义务，能够履行而未履行，导致对他人权益造成损害的违法行为。
具体来说，它指的是在具备行为能力的情况下，故意或过失地未能履行自己的法定义务或约定义务，进而对他人产生了一定的危害后果。
这种违法行为主要涉及到两个方面：一是行为人未履行法定义务或约定义务；二是这种未履行行为导致了他人权益的损害。
三、不真正不作为犯的特征不真正不作为犯具有以下特征：1. 行为人具有法定义务或约定义务；2. 行为人具备履行义务的能力；3. 行为人主观上存在故意或过失；4. 行为人的未履行行为导致了他人的权益损害；5. 违法行为与损害结果之间存在因果关系。
四、不真正不作为犯的分类根据不同的标准，不真正不作为犯可以划分为以下几类：1. 依义务来源分类：包括法定义务不作为犯和约定义务不作为犯；2. 依行为人主观状态分类：包括故意不作为犯和过失不作为犯；3. 依危害程度分类：包括重大危害的不作为犯和一般危害的不作为犯。
五、相关法律规定及解释关于不真正不作为犯的法律解释，主要涉及刑法、民法等领域。
在刑法中，如《中华人民共和国刑法》规定了对某些犯罪行为的处罚，其中包括因未能履行法定义务而导致的犯罪行为。
在民法中，如《中华人民共和国民法典》规定了因未履行约定义务而导致的民事责任。
此外，在具体的司法实践中，法院会结合案件的具体情况，对不真正不作为犯进行法律解释和定罪量刑。
六、结论本文对不真正不作为犯的法律解释进行了深入研究。
首先，从法律角度明确了不真正不作为犯的定义和特征，阐述了其核心要素。
不纯正不作为犯之作为义务探析
越 了法 的界限便 侵犯 了公 民的 自由 ， 但他 反 对 将先
行行 为作 为义务 发 生 的根 据 。后 来 ， 斯鸠 贝 尔 提 出
了将 先行行 为 实 在
践 中德 国莱 比锡法 院在判决 中也首 次确认 了先 行行
作者 简介 ： 改 芹 ， ， 南郑 州 人 ， 南财 税 高 等 专科 学校 法 律 系讲 师 。 李 女 河 河
・
５８ ・
李 改 芹 ： 纯正 不作 为犯之 作 为 义务 探析 不 第三 ， 具体 支 配说 。 从 考察 方 向上 看 ， 述 观点 可 以归为 两类 ： 上 一类 是 从行 为人 之行 为 与 危 害 结 果 之 间关 系 出发 ， 找 寻 作 为义 务 的实质 。如 支 配关 系说 、 先行 行 为说 、 能 功 说 等 。一类 是从 行 为人与 被 害人之 间所存 在 的各种
义务 的来 源 ， 理论 基 础 是社 会 契 约论 。他 认 为超 其
可能会造 成处 罚 范 围 的无 限扩 大 。如 有 学者 指 出 ： “ 条例作 为义务 的根 据 是基 于 法 的精神 的合理 判 断 而 推理 出来 的 ， 以诚 实信 用 和公 序 良俗原 则 为基 即 础 而得 出来 的作 为义务 ， 从本质 上讲 ， 是基 于道德 的
的合法 性 的 目的不攻 自破 。 ］ １） ” （２ Ｐ７ 二、 实质作 为义 务说评 述 该说 首 先是 在 德 国发 展起 来 的 ， 主要 有 以下几
俗等， 其中包括习惯上的情形 、 管理者的防止义务、
紧 急救 助义 务 、 于 自 己先 行 行 为 的 防 止 义 务 等 。 基 我 国刑 法理论 中， 关 形 式作 为 义务 说 的观 点 主要 有 有三来 源说 、 Ｊ四来源说 和五来 源说 ｊ 。 形式 作 为 义务 说 有其 积极 意 义 ： 以形式 的框 它 架存在 ， 通过严格区分道德义务和法律义务 限制作
从一则案例看不纯正不作为犯的等价性——兼谈不作为的义务来源
2010年2月第22卷 第1期湖南公安高等专科学校学报Journa l of Hunan Public Security Colleg e Feb 12010Vol 122 No 11收稿日期:2009-12-10作者简介:王钢(1985-),男,湖南湘潭人,湘潭大学法学院2007级刑法专业硕士研究生;唐婷(1984-),女,湖南邵阳人,湘潭大学法学院6级刑法专业硕士研究生。
①刑法分则对个罪的罪状描述无外作为和纯正不作为两类,在文字表达上,没有不纯正不作为犯的成立空间。
从一则案例看不纯正不作为犯的等价性———兼谈不作为的义务来源王 钢,唐 婷(湘潭大学法学院,湖南湘潭 411105) 摘 要:等价性是不纯正不作为犯的违法性、可罚性的主要根据,在理论上明晰等价性的概念、内涵及性质,对于解决司法上处理不纯正不作为犯出入罪的混乱局面具有重要意义。
等价性判断的逻辑起点是作为义务的存在,作为义务侧重于从原因力上解释不作为的可非难性,而等价性侧重于从结果论上说明不作为的可非难性。
关键词:不纯正不作为犯;等价性;作为义务中图分类号:D924 文献标识码:A 文章编号:1008-7575(2010)01-0084-05 一、案情简介被告人张某和李某两人谈恋爱一年之久,并多次发生性关系,只因未达到婚姻法规定的年龄而未办结婚登记手续。
2002年8月,因家庭琐事,张某向李某提出分手,李某伤心欲绝,手持一瓶毒药到张某宿舍。
声称如果张某要坚持分手的话,她就服药自杀。
张某说:“你想死就死吧,和我没关系。
”李某当即服下毒药,张某见状,拔腿离开了宿舍。
后邻居发现李某死在张某宿舍。
经法医鉴定李某为乐果中毒死亡。
公诉机关以故意杀人罪对被告人提起公诉,法院最终以故意杀人罪判处被告有期徒刑六年。
二、问题的提出———不作为与作为间的等价以及作为义务之来源不纯正不作为犯,也称不真正不作为犯,是指刑法条文没有明文将不作为表述为构成要素的情况,即通常预想由作为予以实现的构成要件,而由不作为来实现的犯罪,或者说行为人以不作为形式实施的通常为作为形式的犯罪[1]。
浅析不作为犯罪的义务来源
价 。不作 为犯罪 的成 立要求 行 为人 负有 特定 的法 律
义务 。但法 律义 务本 身 的含 义较 为概 括 ，它包 括 宪
法、 民法 、 行政 法 等 各种法 律 义务 ， 只有 刑法 对 行 为
不 作为 违反 的是命 令性 规范 ，这一 规范 的 内容 是 赋予 行 为人实施 特定 积极行 为 的义务 。特 定义 务
罪． 其 中不作 为犯 罪是 犯罪 的一种 特殊 的表 现形式 ，
出现 的频率较 低 。 对于 不作 为犯 罪而言 ， 负有 特定 的
作 为义 务是其 成立 的前 提 。行 为人 在既 已负有 特定
要求 行为人 积极 作为 的义务 。作 为义 务是 相对 于 不
作 为 义务而 言 的 ， 如履 行职务 上 的要求 、 纳税义 务 等 等。 第二 ． 不作 为犯 罪的义务 来 源具有 刑 事强 制性 ， 也就 是说作 为义 务不 被履行 时刑 法会 给 予否定 性 评
有 较 大差异 。 关 于不作 为犯 罪 的义务来 源 ， 由于刑 法 规定 的不 明确 和理论上 的不 一致 ，司法 实践 中有 关 不作 为犯罪 的判 决颇 为混 乱 。深 入研究 不作 为犯 罪 义 务来 源 这一 问题 对 完 善 我 国不 作 为 犯 罪 相 关 理
论 、推 动立 法进 步 和指 导我 国的 司法实践 都具有 十 分重要 的意义 。
作 为 犯罪义 务来 源 的所有形 式列 举实 质 上都需 要 以 刑 法 的否定 性评价 作 为犯罪成 立 的条件 。 如上 所述 ，
上这 一 问题研 究 的关键 在于作 为义 务 的来 源 。在不
【 收稿 日期 】 ２ ０ １ ５ － ０ ６ — ２ ９
【 １ 乍 者简介 】 张珊 （ １ ９ ９ ２ 一 ） ， 女， 陕 西 西安 人 ， 中 国人 民公 安 大 学 ２ ０ １ ３级 刑 法 学 专 业硕 士 研 究 生 。
论不作为犯的作为义务来源
作 为 和不 纯正 不 作 为 犯 的成 立 范 围 ， 事 关 罪 刑 并 法 定 原则 ， 故对 此 问题 的探讨 也 有着 重 要 的实 践
意义 ， 如有学 者 指 出 ： 由于 纯 正不 作 为 犯 罪 在 正 “ 刑 法 中有 明文 规定 ， 因此 ， 司法 实践 中不 会 发生 在
２１ ０ ２年 １ 月 第 １ 期
南京师 大学 报（ 社会科学版 ） Ｊｕ ａ ｏ ａｊ ｇＮ ｒ ｌ Ｕ ｉｅｓｙ Ｓ ｃ ｌ ｃ ｎｅ ｏｒｌ ｆ ｎｉ ｏｍａ ｎｖｒｔ（ ｏｉ ｉ ｃ ） ｎ Ｎ ｎ ｉ ａＳ ｅ
Ｊ ｎ，２ １ ａ ０２
Ｎｏ． １
论不作 为犯的作为义务来源
中 图分 类 号 ：９ ４ 文 献 标 识 码 ： 文 章 编 号 ：０ １ ６ ８ ２ １ ） １ ０ ５ —０ 收 稿 日期 ：０ １ ５— １ Ｉ２ ） Ａ １０ —４ ０ （０ ２ Ｏ — ０ １ ７ ２ １ —０ ２
作者简介： 马荣春 ， 博士， 南京师范大学法学院博士后 ， 扬州大学法学院副教授
①陈兴 良 ：刑法哲学》 北京 ： 《 ， 中国政法大学出版社 ， ９ 年 ， ２ ７ 。 １ ７ 第 ４页 ９ ②陈兴 良： 刑法哲学》 第 ２ ８页。 《 ， ４ ③陈兴 良： 刑法哲学》， ２ ７页 。 《 第 ４ ④陈兴 良： 刑法哲学》， ２ ８页 。 《 第 ４
为义务 ； 三是 法 律 行 为产 生 的作 为 义务 。这 里 的 法 律行 为是 指在 法律上 能够 设立 一定权 利 和义务 的行为 ； 四是 先 行 行 为 引起 的作 为 义 务 。 由于行
区别 。有 关 不作 为 犯 的 作 为 义务 来 源 ， 内刑 法 国 理论 通说 将其 分 为 四种 ： 是 法律 明 文规 定 的作 一 为义 务 。这是 不 作 为 之 作 为义 务 的 主要 来 源 ， 是 罪刑 法定 原则 的必 然 要求 ； 是 职务 或 业 务 要 求 二 的作 为义 务 。该义 务是 指一 定 的主体 由于担任 某 项职 务或 从事 某种 业务 而依摘 要： 不作 为犯 的作 为义务 来 源 问题 在 中外 刑 法理 论 中 虽然探 讨 了很 长 时 间， 至今 仍 没 但
刘士心先生：不纯正不作为犯罪中先行行为引起的义务研究(2015)
不纯正不作为犯罪中先行行为引起的义务研究【摘要】引起作为义务的先行行为应当是对法益安全造成了现实、具体、紧迫危险的行为，先行行为具有直接性、高概然性、临近性三个特征。
原则上，先行行为应当以违反法律规范为前提。
但是，在对行为人施加作为义务不与刑法的其他更高价值追求相违背的前提下，合法的先行行为也能够引起作为义务。
在不违反禁止重复评价原则的前提下，应当肯定犯罪行为引起的作为义务。
引起作为义务的先行行为自身既可以是作为，也可以是不作为；既可以是故意或者过失行为，也可以是无责任行为。
【关键词】不纯正不作为犯；先行行为；作为义务；范围一、先行行为义务的含义在大陆法系不作为犯罪的学说史中，先行行为（Ingerenz）是继法律、合同之后提出的第三种作为义务的形式来源。
19世纪的前30年，先行行为保证人义务只是出现在个别案件中，很长时间是为了填补法律义务和合同义务的不足，堵塞不纯正不作为犯处罚的漏洞而发挥作用，后来成为一条基本的原则，即实施危险行为者，有义务消除自己造成的危险。
[1]英美刑法也肯定先行行为的义务来源，称其为“Crea-tion of danger”或“Danger caused by defendant”（引起危险），即如果被告人造成了危险状态而没有阻止危害结果的发生，法庭认定被告人有作为义务。
英国刑法中曾有过这样的判例：一个流浪者在一所空房子里睡觉。
他在睡觉时抽烟，烟引着了床垫子。
流浪者警醒后发现着火，没有采取任何扑救措施就挪到另一个房间。
结果房子被烧着，造成了重大损失，流浪者被判构成放火罪。
[2]我国传统刑法理论将先行行为引起的义务表述为：“由于本人的行为而使法律所保护的某种利益处于危险状态，行为人就负有采取有效措施来排除这种危险的义务。
”[3]为了肯定先前行为人的作为义务，先行行为造成的法益危险状态应当是现实而紧迫的危险，即如果不实施一定的作为，危害结果很快就会发生。
在德国，“危险的迫近现在一般被判例作为一个前提条件”。
不作为犯罪中作为义务的性质及来源
不作为犯罪中作为义务的性质及来源［摘要］不作为犯罪是一个重要的犯罪形态分类，与作为犯罪相对应。
我国刑法理论认为，构成不作为犯罪，必须以具有一定的作为义务为前提，这就决定了作为义务的研究在刑法不作为犯罪研究中的前提性和重要性。
不作为犯罪作为义务的性质，其大约包含了明确性、合法性、合理性等重要方面；不作为犯罪作为义务的义务来源，学界历来对其的研究和争议比较繁杂，有包括“四来源说”在内的多种学说。
在对各种学说分类论述的基础上，从理论和实践上予以评判，并提出见解。
［关键词］不作为犯罪；作为义务；义务性质；义务来源一、不作为犯罪及其作为义务概述刑法上的犯罪，就其能动形态来说，分为作为犯罪和不作为犯罪。
作为，是指行为人以身体活动实施的违反禁止性规范的危害行为；不作为与作为相对，是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为［1］。
在我国刑法中，有的犯罪只能由不作为构成，如遗弃罪，这种犯罪称为纯正的不作为犯罪；还有的犯罪既可由作为形式实施，也可以由不作为形式实施，这种犯罪称为不纯正不作为犯罪。
刑法上所谓的作为义务，是指义务人依据刑事法律应当积极实施特定行为以防止危害发生、保护法益的一种约束或限制。
我国刑法理论认为，构成犯罪的“不作为”，以负有某种特定的义务为前提，即构成不作为犯罪的主体须为负有特定作为义务的人。
纯正不作为犯罪的作为义务由法律在分则条文中具体规定；不纯正不作为犯罪的成立则必须存在某种特定的义务，即不纯正不作为犯罪的作为义务。
由此可见，不作为犯罪的作为义务，是不作为犯罪的核心要件之一，在不作为犯罪理论中居于最重要的地位。
深入研究不作为犯的作为义务，理解其性质、明晰其来源，无疑具有深远而重大的现实意义和理论意义。
二．不作为犯罪作为义务的性质刑法上的作为义务，作为决定不作为犯罪成立的要件和限定不作为犯罪范围的标准，本身具有诸多特殊的性质。
就作为义务来说，其内涵的明确性、合法性、合理性等许多重要性质无疑是相当确定和重要的。
浅析不作为犯的作为义务
可能性。4、作为义务产生式基于一定的 条件与事实。
（2）真正不作为犯和不真正不作为 犯义务来源的特征
1.真正不作为犯的义务来源的特点 真正不作为犯具有法定性的特点， 而其作为义务来源的法定性性质使得我 们十分容易就可以弄明白行为人不作为 的行为是否构成了真正不作为。 2.不真正不作为犯的义务来源的 特点 不真正不作为犯的义务来源总结下 来就是负有作为义务、具有履行能力、 不履行造成或者可能造成危害结果、具 有等价性。 道德义务是否能够成为作为义务来源 （1）我国理论依据 刑法理论的通说指出道德义务无法 成为其来源，这与罪刑法定原则相背离。 马克昌在研究过程中指出，特殊场合下， 社会公德与公共秩序规定履行的特定义 务。还有业界人士熊选国在研究过程中 指出，应把道德义务进行适当的分类， 唯有纯粹的道德义务才不发生不作为犯 罪。除此之外，还有大量的业界人士进 行了阐述，如彭磊在研究过程中，明确 指出将其分为一般道德义务和重大道德 义务，按照他的观点，后者应纳入其来源。 （2）各国法律对将道德义务纳入不 作为犯作为义务的来源的规定 研究可以发现，世界上一些国家的 刑法典均在“见死不救罪”方面有规定。 其中最典型的是《德国刑法典》，法典第 三百三十条之中明确指出，遇到涉及公 共危险等的情形时，有能力救助却没有 的，应当受到惩处。除此之外，意大利、 法国、西班牙等国家的刑法典之中均存 在这样的明文规定。 通过上述西方国家的相关立法可以 看出，以“救死扶伤”为主要代表的重 大社会公德均为各国的刑法所明文确 认。这为我国无论是在立法上明确规定、 还是司法实践中实际承认特定情况下的 重大社会公德作为不作为犯的作为义务 来源，都提供了极为现实的参考。 然而， 现阶段该观念在我国刑法领域仍然没有 达成共识。笔者认为如果要把道德上的 义务纳入其来源，必须深入分析履行义 务的必要性和可能性。 1.履行义务的必要性 这属于基础，具体主要涉及到下列 两点：（1）存在特定危险状态，也就是
论不纯正不作为犯的作为义务来源
论不纯正不作为犯的作为义务来源作者：陈雅兰来源：《职工法律天地·下半月》2018年第02期摘要：本文分别从形式与实质两个层面探讨分析了不纯正不作为犯的义务来源问题，并指出了存在的问题，提出了进一步的思考的空间，以期为立法的完善、实务中公平公正地处理此类案件提供帮助支持。
关键词：不纯正不作为犯；义务来源；四来源说从犯罪构成的客观方面来看，之所以构成犯罪，是因为行为人进行了某一行为，这里的行为可以是作为，也可以是不作为。
而作为又因《刑法》是否明确对其义务作出规定而分为纯正不作为与不纯正不作为。
纯正的不作为，是《刑法》明确规定的犯罪行为，得到刑罚惩戒理所当然。
而不纯正不作为犯接受《刑法》约束与刑罚惩戒，就面临与“罪刑法定”原则相悖的局面。
事实上，对不纯正不作为犯罪行为进行惩戒，是基于对法益保护及人权保障理念的要求，而探讨何种行为构成不纯正不作为犯罪行为，则要从其作为义务来源展开探讨。
一、不纯正不作为犯作为义务来源的一般理论对不纯正不作为犯作为义务的来源问题，一直是理论界研究的热点话题，也出现了各种不同的学说。
最初学者们的研究是从形式层面对作为义务之来源进行了列举，描绘出一个框架，伴随着研究的深入，有不少学者也从实质层面对作为义务的来源进行了更深入地探讨，以期对作为义务的本质进行分析。
（一）不纯正不作为犯作为义务来源的形式探讨对不纯正不作为犯作为义务的来源，现阶段理论界的通常说法是“四来源说”，以列举的方式明确了具体的四种可以作为不纯正不作为犯作为义务来源的类型，即法律明文规定的义务、职务或业务上要求的义务、先行行为产生的义务以及法律行为引起的义务。
当然，还有“三来源说”以及“五来源说…‘六来源说”等不同的观点，这些无非是在作为义务来源上增加或减少了几个类型。
存在争议的主要是公共道德义务、自我意志义务以及特殊身份引起的特殊义务等。
笔者赞同理论界的通常说法，认为这样的类型列举既保持了《刑法》的谦抑性，不至于打击面过宽、过大，同时又基本涵盖了实务中各种不纯正不作为犯罪类型，是比较科学合理的界定。
不纯正不作为犯的作为义务来源应采取结合说
第23卷 第3期2018年6月25日 V ol. 23 No. 3Jun. 25，2018Journal of Hebei Radio & TV University不纯正不作为犯的作为义务来源应采取结合说戴小强（北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京 100875）摘 要：不纯正不作为犯的作为义务来源，形式说和实质说都面临着不同程度的质疑。
不纯正不作为犯的作为义务来源同时在形式和实质两方面的限定，才能科学限定处罚范围。
并且在判断时，应坚持先实质到形式的判断顺序。
在实质层面，行为人负有作为义务的实质条件有两个：（１）行为人对事实上控制的危险源造成的法益侵害具有现实的支配性，或对脆弱法益遭受的侵害具有现实的支配性；（２）法益面临紧迫的危险。
在形式层面，依然采用我国传统的形式四分说。
关键词：不纯正不作为犯；义务来源；形式化；实质化中图分类号：D 914 文献标识码：A 文章编号：1008-469X (2018)03-0066-07收稿日期：2018-03-16作者简介：戴小强（1992－），男，江西吉安人，北京师范大学刑事法律科学研究院刑法学专业硕士研究生，主要从事国际刑法、中国刑法研究。
不纯正不作为犯的作为义务来源一直是我国刑法学界争论不休的问题，在一定意义上，对该问题的回答其实决定了不纯正不作为犯的成立和处罚范围。
因此，对不纯正不作为犯的作为义务来源作出科学合理的界定，不论是对我国刑法理论还是对司法实践而言，都显得尤为重要。
目前，虽然形式四分说在我国理论界占据了通说地位，但是，即便是在形式说内部，三分说、四分说和五分说的争论依然没有平息。
由于形式说存在缺陷，我国有学者指出，不纯正的不作为犯的义务来源不应当从形式层面规定，而应当从形式化向实质化转型。
应当说，对不纯正不作为犯的作为义务来源作实质化的限定无疑是正确的。
但在笔者看来，实质化的限定应当建立在形式的基础之上。
形式和实质两方面都是不可或缺的，彻底地抛弃形式说，未必是合理的选择。
浅谈不作为犯罪的作为义务来源
摘要在刑法意义上，没有行为就没有犯罪，行为是犯罪构成要件要素之一，在构成要件中具有重要的意义。
“无行为那么无犯罪〞这句法谚说明了它的重要性。
刑法意义上的行为，是指引起特定的外界变化，在意识与意志支配下的身体动静，包括作为与不作为。
不作为犯罪是较为复杂而值得深入研究的犯罪行为类型。
成立不作为犯罪的前提是行为人须具有相应的作为义务，因而分清不作为犯罪的作为义务来源X围，最为关键，只有弄清它，才能确定某行为是否为不作为犯罪，最后，提出应将道德义务纳入不作为犯罪的作为义务来源中，从而维持法律天平的对称，维持法律的正义，从而到达社会的XX久安。
关键词：行为；不作为；作为义务；道德义务目录一、不作为概念与性质1〔一〕行为理论11．因果行为论12．目的行为论23．社会行为论24．人格行为论2〔二〕作为与不作为21．作为22．不作为33．不作为犯罪的原因3〔三〕不作为犯罪的分类4二、不作为犯罪的作为义务来源5〔一〕不作为犯罪的作为义务来源说5〔二〕不作为犯罪的作为义务51.法律明文规定的作为义务62.职务或业务上要求的作为义务63.行为人实施法律行为引起的作为义务64.关于先行行为引起的作为义务7三、道德义务应作为不作为犯罪的义务来源8〔一〕道德义务争议的有关观点8〔二〕我的看法91．法理依据92．经济依据93．社会依据9参考文献11致谢12我国刑法学界关于不作为犯罪的作为义务的来源X围存在较大的争议，主要有以下三种观点：一是三源说。
该种观点认为不作为犯罪的作为义务来源包括以下：法律上的明文规定、职务或业务上的要求以及行为人的先前行为。
二是四来源说。
该种观点认为，除了三源说外，还应包括行为人实施的法律行为而引起的义务，这是近几年的通说观点。
三是五源说。
该种观点认为除开三源说外，还应包括自愿承当的某种特定义务和在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。
一、不作为概念与性质〔一〕行为理论为是刑法的基点，也是刑法理论的根本概念。
浅议不作为犯罪的作为义务来源
例， 一名警察 在休假期 间开车 回老家 ， 中遇到案发现场 ， 途 他
没有停车查看 ， 并进行制止 、 助。后 因不法分子将受 害人打 救 死， 这名警察 由此受到追究 ， 此案一直存有争议 。还应 当注意 的是 ， 为人 只有在具有职业 或者业务身 份 的情况 下 ． 行 才具 有相关的作为义务。也就是说 ， 只有在这种情 况下行为人才 能构成刑法上 的不作为犯罪。
２１ ０ ２年 ９月第 ２ ５期
科 技 视 界
公路科技
保证了道路 的通行能力 。 此外 ， 采用就地热再生技术施工 ， 彻 底避免了接缝处雨水下渗而与层 间界面脱离产 生的病害 。在 整个就地 热再生施工 过程 中， 专用设备 的行进 速度 、 耙松 深 度、 新料加铺 的用量均采用 电脑控制 ， 质量控制有保证 ， 同时 就地热再 生技术规范齐全、 检测标准很全 面。
“ 应为、 能为、 而不为” 应为就是行为人具有作 为的义务 ， 能力和条件 作为， 因为其不 为而导致犯 罪。 么， 。 有 但 那 确认不作为犯罪 的作为义务来源， 对于正确认定不作为罪与非罪的界限 ， 实践 中具有重要 的意义。 在
【 关键词 】 为； 罪； 来源 不作 犯 义务
在实践中 ， 犯罪行为形形色色 ， 实施的形态划分 ， 从 可以 分为作为 的犯罪和不作为的犯罪 。作为是指行为人采取积极 主动的方式来实现犯罪 目的 ，典型的如故意杀人罪 中采取各 种手段将人致死的作为行为。 不作为是相对于作为而言的， 指 行为人负有实施某种积极行 为的特定的法律义务 。并且能够 实行 而不实行的行为 （ 陈兴 良语 ） 不作为犯罪 ． 。 则是指 以不作 为形式实现的犯罪 ， 即负有特定法律 义务 ， 能够履行该义务却 不履行 ， 因而危害社会 ， 依法应当受 到刑罚处罚 的行为。唷 义 ［ 务才有责任 ， 作为义务是不作为犯罪 的核心 ， 反映 了不作为犯 罪能否成立及其性质的主要依据。 根据我 国刑法学基本理论 ， 不作 为犯罪的作为义务来源主要有以下 四个方 面：
不纯正不作为犯义务来源之界定
不纯正不作为犯义务来源之界定尹彦品2012-06-11 08:53:26 来源：《河北法学》2009年第7期关键词:不纯正不作为犯；义务来源；罪刑法定内容提要:不纯正不作为犯素有“未解之题”之称。
我国现行刑法并没有明确规定其作为义务来源，检讨通说地位的四来源说，并对目前的理论观点进行剖析，主张构建三分法的不纯正不作为犯的义务来源，在刑法总则中增设处罚不纯正不作为犯的一般性规定，以期更好地实现其与罪刑法定原则的融合。
按照传统的刑法理论，不作为犯分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯。
纯正不作为犯是指刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪，如遗弃罪；不纯正不作为犯是指某种犯罪既可以由作为构成也可以由不作为构成的情况下，行为人以不作为实施的该犯罪，如故意杀人罪。
就纯正的不作为犯而言，刑法往往明确规定了作为义务的主体和内容，就不纯正不作为犯而言，我国现行刑法没有明文将不作为表述为构成要件要素，因此，不纯正不作为犯的作为义务的来源成为长期困扰刑法理论界与司法实务的难题之一。
一、关于不纯正不作为犯罪义务来源的通说理论我国刑法学界通说认为，不纯正不作为犯的作为义务来源主要有以下四个方面的内容。
1．法律明文规定的作为义务。
不纯正不作为犯的作为义务由刑法以外的法律所明确规定且经刑法所要求或认可，因此，这种法律规定是其他法律与刑法的双重性规定。
如果仅有其他法律规定而无刑法的要求或认可，则不得成为刑法上的作为义务{1}。
2．职务上或业务上所要求的义务。
所谓职务上或业务上所要求的义务是指从事某项工作的人因其职务或业务本身要求其负有某种作为的义务。
例如：医生有救治病人的义务，工人有按规定安全生产的义务，消防队员有灭火的义务。
需要指出的是行为人只有在担任此职务或从事此行业的工作期间才负有相应的义务，但也有例外。
如：我国《人民警察法》规定，人民警察对警察义务的履行不分工作与非工作时间，也就是说只要从事警察这一职业就应该履行警察义务，并无时间、地点限制。
大陆与港澳台不作为犯的义务来源之浅析
大陆与港澳台不作为犯的义务来源之浅析我国大陆刑法典里由于对不作为犯没有明文规定，以致在司法实践中碰到象“见死不救”之类的案件，判断行为人是否具有作为义务时，只能根据学理上的研究，故而有时难以准确把握。
而在学理上，我们虽然对不作为犯进行了研究，但与其他国家相比，我国的研究还属初级阶段。
与大陆相比，不作为犯在台湾和澳门现行刑法典总则里都有明文规定，研究港澳台的不作为犯，对我国大陆有一定的借鉴意义。
由于不作为犯的义务来源是不作为犯的核心部分，因此，本人主要就两岸四地的不作为犯的作为义务进行比较，以求从中寻得一点启示。
一。
大陆与港澳台之不作为犯的义务来源（一）大陆之不作为犯的义务来源大陆刑法典不像澳门和台湾刑法典那样，在刑法典总则中对不作为犯作明文规定。
在刑法分则中，也只对纯正不作为犯作了规定，如第128条非法持有、私藏枪支、弹药罪；第202条抗税罪；第261条遗弃罪等。
而对于那些可以由作为构成也可以由不作为构成的犯罪（如杀人罪），则无法可据。
因此，在讨论大陆的不作为犯，我们以学理界的观点为主。
目前在我国大陆，关于不作为犯作为义务的根据，主要有以下几种：（1）三来源说。
法律上的明文规定；职务上或业务上的要求；行为人先行的行为。
（2）四来源说。
法律明文规定；合同鉴定的义务；从事特定职务或业务人员要求的义务；由于行为人行为造成危险状态而产生的义务。
（3）五来源说。
法律上的明文规定；职务上和业务上的要求；行为人的先行行为；自愿承担的某种特定义务；在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。
[熊国选著：《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年11月第1版，第174页]目前刑法界的通说认为，不作为犯的义务来源有四种，即法律规定；职务或业务要求；法律行为和先行行为。
（二）香港之不作为犯的义务来源香港属于普通法系地区，没有统一的刑法典，有关犯罪的规定散见于各单行刑事条例和判例中，因而不像德国等大陆法系国家那样，在刑法典的总则中对不作为犯作概括性的规定，而是通过判例和单行条例来确定不作为犯的刑事责任。
论刑法不纯正不作为犯的义务来源
论刑法不纯正不作为犯的义务来源摘要：不作为犯罪以及作为义务的来源理论以其本身的特殊性值得刑法学界进行深入的探讨。
文章认为：形式的四来源说之法律明文规定的作为义务、职务或者业务上要求履行的特定义务、法律行为所引起的义务以及先行行为所引起的特定义务在各自的判断标准上会有不同的争议问题；道德义务不应该成为作为义务的来源。
关键词：不作为犯罪；义务来源；道德义务中图分类号：D924文献标识码：A 文章编号：2095-0438（2018）12-0039-04（安徽大学法学院安徽合肥230601）在刑法犯罪论中规定犯罪行为的表现形式有作为与不作为两种形式，其中不作为犯罪理论因其复杂的理论内涵在学界争论已久。
作为义务的来源对不作为犯的成立和范围具有重要影响，并且作为义务也是不作为犯罪理论的核心命题。
纯正不作为犯的范围在刑法中有明确规定，但各国刑法理论对于不纯正不作为犯的义务来源却有不同的学术观点。
我国现行刑法对于不纯正不作为犯罪及其义务来源并没有明确规定,刑法学界和司法实务界在该问题的认识上存在较大分歧，由此导致在司法审判中对不作为犯罪案件定罪量刑的混乱。
因此，深入研究不纯正不作为犯的义务来源对我国理论界与司法实践具有重大意义。
我国刑法理论对于不纯正不作为犯的义务来源的探讨，形成了以下几种具有代表性的学说：一是三来源说。
该种观点认为不作为特定义务的来源有：法律上的明文规定、职务上或业务上的要求以及行为人的先前行为。
[1]二是四来源说。
该学说把义务来源进行了拓展，认为除了三来源说外，还应当还包括行为人实施的法律行为而引起的义务。
[2]三是五来源说。
该种观点认为作为义务的来源更为丰富，在三来源说的理论基础上又增加了自愿承担的某种义务以及公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。
[3]通过对作为义务来源的各种学说的梳理，笔者认为作为刑法通说的四来源说更具合理性，道德义务应排除在不作为犯罪义务来源之外。
但是四来源说并不是完美的，在司法认定过程中也会存在一些争议问题，笔者将在后文逐一介绍。
不纯正不作为义务来源的反思与重构
行 判决 ，先行 行 为不 能成为 作 为义务 的发生 根据 ，
由于其 在性质 上 以事实上 的各种 关系 为前提 。 之后 ，
学者斯 鸠 贝尔基 于其 生活 的 实际感 觉与 明 白的法感 情 ，提 出先 行行 为也应 成 为作 为义 务的根据 。之 后
作 为犯 来说 ， 由于法律 没有 明确 规定 ，争议 较多 ， 因而 探 明其作 为义 务的来 源 范围就 显得 十分重 要 。 不纯 正不 作为 义务来 源 的研究 ，经 历 了从作 为义务
除此 之外 ， 日本还 有 四来 源说 ，但 是有 的是将 上述 三 来源 中的某 些义务单 列出来， 作为义 务来源 之Ｊ ¨ ，
３ ．形式 论 的不足
日本刑 法理 论受德 国的影 响也 很大 ，德 国的形
正 如前所 述 ，形式 的作 为义 务说是 以明确列 举
（ 稿 日期 】 ２ ０ —０ 一Ｏ 收 ０９ ６ ｌ 【 者简 介】 杜 琪 （ ０ 作 １８ 一）女 ，武 汉大 学刑法 学博士 ，河南 省政法 管理干 部 学院 教师 ９
进 而 防止 基 于价 值 判断 的 理 由而对 不 纯 正 不作 为犯 处 罚 范 围 的不 当扩 大 。但 是事 实 上这 种 作 法存 在着 很 多 不足 ： 益 的保证 人 地 位 和监 督危 险来 源 的保 证 人 地位 赖关 系或 信赖 关 系说 。 ３依 该说 是 从被 害 人对 行 为人 的弱势 关 系入 手 ，来 解释 保证 人 地位 的形 成原 因， 即被 害人对 行 为 人有 依赖 关系 或信 赖 关系 。４ ）组 织管辖 说 。该 说纯 粹 是从规 范 的角度 ，将 保证 人 地位 简 化 为依规 范 的 要求 ，避
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（ 四） 先行行为引起的义务 先行行为也即先前的行为，是导致法律保护的某 种利益处于危险状态的行为人自身的行为。先行行为 引起的作为义务是行为人因自己的行为导致发生一定 危害结果的危险，而产生的采取积极行动防止危害结 果现实发生的义务。［4］例如： 某人带邻居家的孩子去 滨海浴场游泳，他就对该儿童负有保护的义务，要保护 该儿童安全的回来，这种义务是由其前面的行为所派 生出来的。应当说，先行行为是行为人负有特定行为 义务的来源和根据。有如下几点必须深入讨论： 1． 先行行为是否只限于行为人本人的行为。所谓 先行行为，是相对于危险状态出现后行为人的不作为 行为而言的，即指行为人造成损害结果发生的不作为 行为实施之前，已经实施了使某种合法权益产生危险 的行为。［5］因 此，先 行 行 为 首 先 是 行 为 人 亲 自 实 施 的 行为，即先行行为的主体必须是行为人本人，而不能是 自己以外的人。例如： 行为人不慎驾车撞倒行人，就负 有防止其因伤致死而采取必要救助措施的义务，相反， 如果是他人交通肇事致被害人发生生命危险，行为人 就只负有道德伦理上的义务而不负有法律上的义务。 因此，他人不能成为事前行为的主体。 2． 先行行为是否只限于作为。对此刑法理论上目 前有两种观点： 一种观点主张，先行行为只限于以积极 的行为来实施，不能利用消极的行为方式来实现。不 作为犯的本质就在于对特定义务的违反，这就必然是 行为人因自己的积极行为致有发生结果的危险时，才 负有防止其发生的特定义务。另一种观点则认为，先 行行为在通常情况下都是作为，但又不限于作为，不作 为也完全可以引起作为义务。［6］如携带装有子弹的手 枪，在他人取枪玩耍之时未加阻止，他人因手枪走火致 死，携枪也应承担责任。笔者同意第二种观点。先行 行为成立的实质是不作为人就先前实施的行为致使法 ·58·
中图分类号： D914
文献标识码： A
文章编号： 1674-344X（ 2012） 09-0057-04
作者简介: 张青云( 1963 － ) ，女，山东冠县人，研究方向为刑事法学。
李 鑫( 1981 － ) ，男，河北行唐人，研究方向为刑事法学。
不纯正不作为犯是指负有防止危害结果发生的刑 法意义上作为义务之人，不履行该防止义务，以致发生 危害结果而构成的也可以由作为形式构成的犯罪。［1］ 在不作为犯罪中，犯罪人的行为之所以构成犯罪，就是 因为其不 履 行 法 律 规 定 的“作 为 义 务 ”。 作 为 义 务 是 不作为犯罪的核心问题。
该作为义务的违反而产生不作为犯罪。 2． 义务的范围。职务或业务上要求的义务仅限于
职务或业务范围内，如果不履行超出职务或业务范围 的义ห้องสมุดไป่ตู้，则不构成不作为犯罪。
3． 职责的时间范围。行为人何时具有职务或业务 上要求的义务应当结合该行业相关的法律法规、规章 制度以及本单位的具体安排来认定，除人民警察外，其 他人只在业务时间内具有业务职责，产生职务或者业 务上的义务，如消防员在上班或者值班时具有救火的 义务，但下班后并不负救火的义务，如其遇到火灾而不 积极救火，并不能构成不纯正不作为犯所具有的义务。
犯。就纯正不作为犯而言，刑法往往明确规定了作为义务的主体与内容; 就不纯正不作为犯而言，刑法则对此未加以明
确的规定。本文从不纯正不作为犯的形式作为义务的来源、实质作为义务的来源以及作为义务来源之重构几个方面对
不纯正不作为犯之作为义务进行探究，以期有裨于理论与实践。
关键词： 不纯正不作为; 作为义务; 形式来源; 实质来源; 重构
收稿日期: 2012 － 07 － 24
·57·
任何合同义务，也就不存在不履行义务的问题。 2． 自愿行为。自愿行为即行为人出于自己的真实
的自由意志而愿意承担某种法定义务的行为。如果行 为人没有按自己的先前意愿承担某种作为的义务，因 而造成严重后果或危险状态，使刑法保护的法益受到 损害，则应当视为不作为犯罪。如一行人动恻隐之心 将路旁一弃婴抱回家中抚养，一段时间后，不愿再继续 抚养此弃婴，不给进食而致其饿死。此行为如何定性？ 抚养弃婴，是一种自愿行为，是行为人基于自己的自由 意志作出的，因此负有基于自己的收养行为引起的抚 养义务。虽然他后来放弃了该自愿行为，但基于他的 收养行为和单纯置婴儿于家中不给进食的事实，已经 排除了别人收养的可能性，独自处于支配婴儿生死的 排他性地位。正因如此，这一排他性支配决定了行为 人并不因自己的放弃而不承担抚养义务。所以，此案 行为人应构成不纯正不作为杀人罪。［3］
（ 三） 法律行为引起的作为义务 法律行为，即在社会中引起法律关系产生、变更和 消灭的行为。实施一定的法律行为，既能产生某种权 利，又能引起一定的法律义务，其产生的义务也是法律 义务的一种。通常认为，法律行为所引起的义务包括 合同行为和自愿行为两种。 1． 合同行为。合同行为是指当事人双方通过合议 设定民事权利、义务关系的行为。在这里，设立的合同 必须合法有效，才能够产生法律上的权利义务。在一 般情况下，对 于 合 同 债 务 的 不 履 行，只 是 一 种 违 约 行 为，所承担的只是民事责任。但在特定情况下，合同债 务则会成为刑法上的义务，对此种义务的不履行也会 构成不纯正不作为犯。例如： 保姆在合同期间没有履 行看护义务致使小孩死亡，可能会构成不作为的杀人 罪。值得注意的是，合同所产生的义务，是有一定期限 的，从合同生效时起至合同终止时结束。行为人仅在 此期间内负有合同义务，在此期间以外行为人不承担
2012 年 9 月 第 29 卷第 9 期
湖北第二师范学院学报 Journal of Hubei University of Education
Sep． 2012 Vol． 29 No. 9
不纯正不作为犯之作为义务来源探析
张青云，李 鑫
( 武汉市青山区人民检察院，武汉 430081)
摘 要： 在刑法理论上，可以将犯罪形态分为作为犯和不作为犯，而不作为犯又可分为纯正的不作为犯与不纯正不作为