浅谈侵权法注意义务及于我国之借鉴

浅谈侵权法注意义务及于我国之借鉴

摘要：注意义务起源于中世纪的普通法，是行为人在当时特定的情形下所必须遵循的行为准则，并在此情况下所应当具有的合理的注意而避免给他人造成损害的义务。该制度在大陆法系的发展明显不如英美法系，但对于该制度的研究可以借鉴运用于我国侵权法之中对于过错的认定，具有重大意义。

关键词：注意义务；侵权行为法；过失侵权

一、注意义务的概念界定

《牛津法律大辞典》对注意义务的解释为：一个人对他人造成损害后，只有法院判定被告在当时的情况下，对原告负有的不为加害行为或不让加害行为发生的法律义务，而被告却由于未加注意，或未达到法律所要求的注意程度，或未采取法律所要求的预防措施，而违反此种义务时，他才在法律上对受害人承担过失责任。如果在当时不存在注意义务，由此发生的损害都属于无侵权行为的损害，被告不承担责任。

笔者认为作者上述所归纳的概念并不完整。注意义务人要采取合理的注意避免他人不受损害，可是这种合理的注意必须限定在被告在当时所处的情况下所实施的注意义务。大陆法系侵权行为法注意义务的认定存在以下几种根据：(1)有关法律、法规及各种规章、制度的规定；(2)合同的规定；(3)基于先行行为而产生的义务；(4)习惯、常理的要求。

二、注意义务的系统分类

我们认为，注意义务在义务个体上要有所区别，不同职业、身份的人所承担的注意义务是不同的：(1)通常过失，就是一个当事人没有尽到普通人应有的注意义务；(2)轻微过失，即当事人缺乏不同于一般谨慎，没有使用有特别预见能力的注意义务；(3)重大过失，当事人明知道行为很危险但仍进行该行为；(4)故意放任，当事人明知道会损害他人利益仍实行该行为。

三、注意义务的理论化进程

第一阶段：1880年以前，被告是否对原告承担注意义务是由法官的经验来判定的；第二阶段：1883年BreR试图对注意义务的范围作出界定，形成注意义务公式，但是此种公式存在范围过于宽泛的弊端，容易将该义务一般化，妨碍了行为人的积极行为，逐渐被抛弃；第三阶段：即英国的著名判例Donghuev，Stevenaon，在该案中，著名法官LordAtkin认为被告违反对原告所负之注意义务，并作出了那个有关“邻人原则”的著名的判决理由；第四阶段：1978年，在AnusV，MertonLondonBor-ough Council案中，Lord Wflberforce将注意义务和公共政策的考量结合在了一起，提出了著名的两步检验法的理论。至此，英美法系的注意义务的理论化就基本实现了。

在此作者只提到了英美法系的注意义务理论化进程，却没有提到大陆法系对该制度的研究。虽然，我国的注意义务研究有相对的滞后性，但已有学者开始关注该领域的研究了，王利明教授认为：“过失是指行为人违反了其应尽的对他人的注意义务。”陈兴良教授认为：“注意义务是作为人作为时应当注意有无侵犯某种法益，不作为时应当注意有无违反某种特定的法律义务的责任。”

四、对我国引入注意义务之合理性的构想

(一)理论上的需要

《民法通则》第106条规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”在该条中，我们只看到“过错”二字，如何判断是否有过错呢?法律并没有规定。在学术界对此也存在异议，包括主观标准说、客观标准说、主客观标准说。我认为应将过失界定为一种民事注意义务的违反，采取客观标准说。主观标准容易扩大法官的自由裁量权，而且在个案中也不能得到实际有效地利用；而主客观标准说只是一个“美丽的外表”，看似两者都已兼顾到，可是若将其规定在法律中，应用于实务中，主观的判断标准因为不容易为法官所把握而舍弃。王利明教授在《中国民法典·侵权行为法编·草案建议稿》中就有规定：“过错包括故意和过失。行为人有意致人损害，或者明知其行为会造成损害仍实施加害行为的，为故意。行为人由于疏忽或懈怠而未尽合理注意义务的，为过失。”可见，现在中国已经有不少的学者想把注意义务(客观的判断标准)引入中p

2、有效控制法官的自由裁量权

我国《民法通则》第106条中只是十分简单地规定了“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”，可是这个过错依据什么标准来衡量却没有具体的规定。将注意义务引入到侵权行为法

之中，将过错的界定能有一个客观判断标准，相信会令裁判更透明，令当事人心服口服，使双方的纠纷能更好地解决。

结语

读了王俊教授的《注意义务概念及渊源探析》感触颇深，日益发展的中国经济与社会，就需要健全的法制来规范和调整。改革开放，吸收国外成熟的法律文明成果与中国法治实践相结合，是中国法治之路的必然要求。