浅析违法建筑的认定与处理

浅析违法建筑的认定与处理

长期以来，“违法建筑”普遍存在于全国各地，执法部门在对“违法建筑”进行处理时，也常常面临各种疑问，而行政相对人也容易因“违法建筑”的处理问题提起诉讼。为更好的向执法部门或行政相对人提供法律服务，本人在此就“违法建筑”的认定与处理问题进行浅要分析，以作引玉之砖。

一、什么是“违法建筑”

我国现行法律并未明确界定什么是“违法建筑”，我个人理解，“违法建筑”应当是指违反《土地管理法》、《城乡规划法》等法律、法规的规定而建造的建筑物和构筑物。

因此，“违法建筑”可分为两大类，一是违反《土地管理法》的规定，未取得建设用地使用权的；二是虽取得建设用地使用权，但未按《城乡规划法》的规定取得规划许可证或违反规划许可证的。

二、“违法建筑”的认定主体

根据“违法建筑”所违法律的不同，其认定主体也不同。

1、根据《土地管理法》第七章以及《土地管理法实施条例》第七章的相关规定可知，对违法占地进行建设的，由县级以上人民政府土地行政主管部门进行调查处理；

2、根据《城乡规划法》第64条、第65条的规定可知，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门进行调查处理；在

乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府进行调查处理。

3、如违法建筑修建于《城乡规划法》实施以前，属于城市规划区内的，则根据《城市规划法》第40条的规定，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门调查处理；属于村镇规划区内的，根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第37条的规定，由县级人民政府建设行政主管部门进行调查处理。

三、“违法建筑”的处罚方式及程序

（一）处罚方式

根据《土地管理法》、《城乡规划法》以及《村庄和集镇规划建设管理条例》等法律法规的规定，对违法建筑的处理主要有责令停止建设、限期改正、罚款、限期拆除和没收实物或违法收入等五种方式。（ppt第6页）

（二）处罚程序

1、处罚决定程序。根据《行政处罚法》的规定，对违法建筑作出行政处罚决定的一般程序是：(1)调查询问、现场勘验(2)责令停止违法行为(3)行政处罚权力告知（陈述、申辩、听证等）(4)作出行政处罚决定（告知救济途径）。

2、强制执行程序。根据《行政强制法》第44条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”

在行政处罚决定生效后，依法采取强制拆除措施要进行如下程序：1、经县级政府批准，书面催告当事人履行义务，当事人拒不履行的，作出强制执行决定(限期拆除)并公告;2、实施前须向行政机关负责人报告并经批准;3、由两名以上行政执法人员实施;出示执法身份证件;4、通知当事人到场;当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径;5听取当事人的陈述和申辩;6、作出强制执行决定并送达7、制作现场笔录;现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明;7、当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章; 8、行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。但是，情况紧急的除外。9、行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。

案例一：2008年4月，主营服装销售的A公司以房地产开发商B公司名义，向有关部门申请办理了500平方米的营业用房扩建许可手续。同年6月，在A公司建房过程中，有关部门依据举报线索查实了A公司骗取建设许可的情况，随即撤销了颁发给B公司的建房许可并通知A公司、B公司停止建设。但A公司并未停工，同年8月建成了扩建的营业用房。同年10月，有关部门对A公司的500平方米扩建营业用房实施了强制拆除。A公司向法院起诉，请求判决有关部门强拆行为违法并恢复原状。

这是一起典型的程序违法案件。以《行政处罚法》为视角，该案

中有关部门在实施强制拆违前至少缺失五个重要程序：未履行权利告知（包括听证权的告知）、未履行行政机关负责人集体讨论决定程序、未送达责令停止建设行政处罚决定书、在当事人不停止施工时未依法采取查封施工现场等措施、实施强拆前未送达限期拆除决定书。

以《行政强制法》为视角，则更有很多程序需要完善：

一是完善处罚程序。在行政处罚决定都没有作出的情形下，即使有关部门作出强制拆违的决定并进行催告、公告后，也不能实施行政强制执行。所以，有关部门在准备强制拆违前，务必先对违法建筑的行政处罚程序进行梳理审查，对其中的瑕疵及时予以完善。

二是催告和公告。根据《行政强制法》第35条、第44条的规定，在作出行政强制执行决定前，行政执法机关必须事先催告当事人履行义务，向当事人送达催告书，催告书载明当事人自行拆除的合理期限以及享有的程序权利。在催告的同时，行政执法机关还必须依法予以公告，限期当事人自行拆除。

四是充分听取意见。根据《行政强制法》第8条、第36条的规定，当事人收到催告书后享有陈述申辩的权利，行政执法机关必须履行听取意见的义务。对当事人提出的事实与理由、证据，行政执法机关应当进行记录和复核。

五是开展风险评估。在违法建筑物的强制拆除中，行政机关是否应当对社会稳定风险进行必要的评估，《行政强制法》对此未作规定。在实践中，这是一个十分重要的问题。一旦走到强制执行阶段，当事人与行政机关之间往往已处于一种对立的状态，矛盾很容易激化。对

于拆除成片的违法建筑或者有其他严重违法的情形，行政执法机关还应当开展风险评估，做好应急预案。通过风险评估及早发现行政强制执行中存在影响社会稳定的隐患，并采取有效措施把隐患化解在萌芽状态。

案例二：2006年9月，某区政府执法部门以甲养殖场擅自搭建的房屋属违法建筑为由，向甲养殖场送达责令限期拆除违法建筑通知，如逾期不拆，届时由政府相关部门组织联合整治，一切后果由甲养殖场自行负责。甲养殖场未在规定的期限内拆除房屋。同年10月，区政府执法部门组织人员强制拆除了养殖场的房屋，房屋内的生产设施等被损毁。同年12月，甲养殖场向法院提起诉讼，请求判决确认被告强拆行为违法，并判令其赔偿原告所有财产损失。

与案例一类似，该案存在的行政执法程序问题也是十分明显的。作出强制拆违决定后，具体实施强制拆除时应当注意把握好以下几个环节：

一是强拆决定要合法。与行政处罚决定类似，法律对行政强制决定的要求也是非常严格的，包括何时作出决定、决定的内容和形式、如何送达等都有具体规定。根据《行政强制法》第37条、第44条和《城乡规划法》第68条的规定，经催告和公告，当事人在法定期限内没有申请行政复议或者提起行政诉讼、且无正当理仍不履行自行拆除的行政决定，建设工程所在地县级以上人民政府可以责令有关执法部门作出强制执行决定，内容包括强制执行的理由和依据、方式、时间和救济途径等。行政强制执行决定书应当直接送达当事人，当事