浅析将抽象行政行为纳入行政诉讼的范围

[摘要]本文从抽象行政行为监督机制的现状入手，列举了外国对抽象行政行为诉讼制度的有关规定，说明了抽象行政行为纳入行政诉讼必要性，论证了将抽象行政行为纳入受案范围的可能性，并对将抽象行政行为纳入行政诉讼提出立法建议。

[关键词]抽象行政行为；行政诉讼；立法建议抽象行政行为是行政机关制定和发布普遍性行政规范的行为,是行政机关以不特定的人或事为对象制定具有普遍约束力的规范性文件的行为。

抽象行政行为包含两个方面:从动态方面看,抽象行政行为是指国家行政机关针对不特定的人和事,制定具有普遍约束力的行为规则的行为;从静态方面看,抽象行政行为是指国家行政机关针对不特定的人和事,制定的具有普遍约束力的行为规则,包括行政法规、行政规章和其他具有普遍约束力的行政规范性文件。

一、抽象行政行为监督机制的现状（一）行政监督机制。

也称为自我监督机制。

依照宪法和法律的规定，行政机关上、下级之间是领导与被领导、监督与被监督的关系，上级行政机关享有对下级行政机关行政行为的监督权。

国务院有权改变或撤销不适当的部委规章和地方政府的规章、命令、指示和决定；地方各级政府有权改变或者撤销所属各部门和下级政府的不适当的规章、决定和命令。

这种机制主要体现在行政机关内部自上而下的监督。

监督的方式可分为二种：一种是备案审查。

即下级的行政机关制定的规范性文件要经过上级行政机关的备案审查。

另一种是定期或不定期的清理。

上级行政机关有权改变或撤销下级行政机关制定的违反上位法的规范性文件。

（二）宪法监督机制。

宪法规定，全国人大及其常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的法规、规章、决定和命令；地方各级人大常委会有权撤销本级人民政府不适当的决定和命令。

但这种机制的可操作性不强，很难达到预期效果。

主要原因如下：人大是权力机关和立法机关，人大常委会是为保障人大日常运转的常设机关，在人大闭会期间行驶大部分的人大职能。

对抽象行政行为的合法性、合宪性审查是一种司法审查，按照权力分工的宪政理论，这种审查应是司法机关的职能，所以由权力机关对抽象行政行为进行审查很难达到监督效果。

（三）司法的有限监督机制。

目前我国法院对抽象行政行为的适用分为以下几种：1.对行政法规的适用：《行政诉讼法》第52条规定，法院审理行政案件，以法律、行政法规和地方性法规为依据。

据此，作为抽象行为的行政法规是法院审理行政案件的依据。

同时《立法法》第90条和第91条规定，法院如果认为行政法规违反宪法或者违反法律，有权向全国人大常委会提出审查意见或者建议。

可见，“依据”是指法院对行政法规的合宪性和合法性有提出疑问的权力，但无直接审查的权力。

2.对规章的适用。

《行政诉讼法》第53条规定，法院审理行政案件参照规章。

“参照”指对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审理。

对不符合或者不完全符合法律、行政法规原则的规章，法院可以灵活处理。

3.对地方政府规章与部门规章不一致时的适用。

《行政诉讼法》第53条第2款规定，法院认为地方政府规章与国务院部委规章之间不一致的，国务院部委规章之间不一致的，由最高人民法院报请国务院作出解释或者裁决。

即：法院在审理案件时，遇到两个规章之间不一致，有权提出是否合法的疑问，但不能对它们的合法性进行审查，只能报请最高院由其报请国务院进行解释或裁决。

这一制度实际上将司法监督回归为行政监督。

4.对规章以外和规章以下的规范性文件的适用。

法律未明确规定但可依据《行政诉讼法》的司法解释可以认为，法院在审理案件时对国务院行政法规以外的规范性文件无权进行审查；对规章以外和规章以下的规范性文件有权进行审查，若合法则适用，违法则法院不予以适用。

二、外国对抽象行政行为诉讼制度的有关规定从外国的立法和司法实践来看，在行政诉讼制度比较完善的一些西方国家，通常只把行政立法行为排除在行政诉讼的受案范围之外，而对于抽象行政行为，从“有权利就有救济”的行政法原则出发，大多数国家将其纳入诉讼范围之中。

美国从三权分立的根本原则出发，行政机关的一切行为都在司法审查范围之内，而且把法院对立法是否违宪的审查原则和制度运用到了对行政或执行机关的立法审查活动中。

其法律规定行政规章的效力必须符合两个条件即制定规章的行为不得越权和行为合理性。

同时美国法律也规定了对行政行为司法审查的排除情况，一是法律规定不予司法审查的行为。

二是行政机关的自由裁量行为。

在英国，对于一切行政行为只要其超越了法律规定的权限，法院就可以行使审查权。

法官在对行政行为进行司法审查时除不能否定议会法，只能通过解释议会法去控制行政权外，可以根据自己的法律意识和有关公平正义的观念，对议会授权法进行广泛的解释，甚至可以挖掘出比立法意图更深更广泛的立法意图。

在德国，抽象行政行为作为行政行为的一种，并未排除在行政受案范围之外，只规定公民对于行政机关的违宪行为或行政机关的私法行为以及涉及政治利益、文化利益、宗教利益等方面的行为，不得提起行政诉讼。

根据德国法律的规定抽象行政行为的审查有两种形式，一是宪法法院，称为直接审查；二是行政法院，也称间接审查。

在法国，行政诉讼范围由判例而不是成文法来确定，根据有关判例，一般有私法行为、立法行为、国家行为、政治行为，例浅析将抽象行政行为纳入行政诉讼的范围徐阁禹刘雯雯（天津师范大学,天津300387）40如解散议会，提出法律案等；司法审判保留事项，例如政运输问题，社会保障问题等排除在行政诉讼之外，而未将抽象行政行为排除，相反，法国的最高法院对撤销总统和部长会议命令的诉讼，以及撤销部门制定的行政条例的诉讼享有初审管辖权。

由此可见，在行政诉讼的受案范围，将抽象行政行为纳入司法审查范围之内，是国外较为普遍的立法现状，也是行政诉讼法的发展趋势。

三、抽象行政行为纳入行政诉讼必要性（一）由权力的本质所决定从本质上说,权力具有天然的扩张性,它一直要扩张到有界限或遇到阻力的地方才会停止。

因此必须要防止公权力的滥用对私权利造成的损害。

有学者认为,防止公权力滥用要用法治手段来制约权力,并体现在“立法明示、司法校正、宪法审查”三个层面。

后两个层面即说明了用司法权对行政权进行监督,而这种监督不应该有是否是抽象行政行为与具体行政行为之分,而是将所有行政行为都纳入司法监督的框架下,除非法律有特别的规定。

用权力监督权力是最好的监督方式,权力制衡也是实现建立社会主义政治文明的要求。

（二）保障公民权利的需求国家权力有国家强制力进行保障,而公民权利虽然有一定的权利,但并没有强制力保障,并容易被架空受到损害。

因此要对国家权力的运行进行一定的限制,而司法救济是和平时期对权利进行救济的最后一道保障。

当行政机关制定的行政法规、规章等文件超越立法目的和法治精神应宣布为无效,这种无效的行为被宣布之前应接受司法校正和宪法审查,这些由司法机关来行使。

（三）经济角度的考虑从市场的角度来说,政治领域也是市场领域的一部分。

既然是市场,权力自然也是一种稀缺性资源。

如果针对行政机关依据同一个抽象行政行为作出的多个具体行政行为而引发的多次诉讼,就是一种不经济行为,是一种对国家权力资源的浪费。

（四）是社会主义法治建设的组成部分“法治的实体价值,就在于在一种社会组织结构中,通过法律的形式,以保障人的自由或人权为根本依归,确定权力的合理定位,自由的合理界限和范围以及权利和义务的合理关系”。

由于立法排除了对部分抽象行政行为的复议和诉讼监督,其他监督机制又跟不上,致使抽象行政行为违法问题日趋严重。

这些行为破坏了我国法制、政令的统一,干扰了执法,为扭转这种现状,促使行政机关依法行政,就必须加强对抽象行政行为的有效监督。

四、将抽象行政行为纳入受案范围的可能性（一）行政复议和行政诉讼的实践已奠基了审查抽象行政行为的基础我国行政复议已明确规定：规章以下的抽象行政行为应纳入行政复议范围这为将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围打下了良好的基础。

社会生活中，相对人通过行政诉讼质疑抽象行政行为合法性的案例已不罕见。

抽象行政行为的合法性必须通过一种经常性的、公正的程序进行审查，人民法院在行政诉讼实践中已经成为对抽象行政行为的合法性，进行了实际的审查，只不过有实无名罢了。

（二）我国法院方面已具备了拓展受案范围的能力1989年至今我国无论是经济建设还是法制建设都取得了前所未有的发展，法院也积累了十几年的审判经验为扩大行政诉讼受案范围打下了一定基础。

（三）将抽象行政行为纳入司法审查范围并不与我国宪政体制相矛盾掌握不同性质国家权利的国家机关在行驶职权时，相互监督、相互制约，这是现代社会中所有实行民主政治制度的国家所普遍奉行并坚持的一贯原则。

人民代表大会制度下，虽然立法机关居于主导地位，但赋予法院以审查行政机关的行政行为权力以保障行政机关更好地服从并贯彻立法机关的意志，并对行政机关遵守、执行宪法和法律的情况进行监督及纠正，完全符合民主政治制度的内涵。

（四）西方国家对抽象行政行为的司法审查为我们提供了有益的经验从国外的立法和司法实践来看，在行政诉讼制度比较完善的一些西方国家，通常只把行政立法行为排除在行政诉讼的受案范围之外而对于其他抽象行政行为从“有权利就有救济”的行政法原则出发，大多数国家将其纳入诉讼范围之中。

五、对抽象行政行为纳入行政诉讼的几点立法建议（一）扩大行政诉讼受案范围。

修改现行行政诉讼法，将行政机关制定发布有普遍约束力的决定、命令纳入受案范围，同时废除行政诉讼第十二条第二款第（二）项中的“或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定命令”的条款，将行政诉讼法第二条、第五条、第十一条、十七条、二十七条、三十二条、四十一条、五十四条等条款中的“具体行政行为”修改为“行政行为”。

（二）扩大原告主体范围。

对抽象行政行为提起行政诉讼，原告应来自两部分，一是受抽象行政行为侵害的公民法人或其他组织。

因抽象行政行为具有普遍约束力，故对抽象行政行为的原告不应是单个的公民、法人或其他组织，应是他们一定数量的联合。

二是人民检察院，当抽象行政行为可能或已经发生错误，而被侵害的公民和法人或者其他组织在法定期限内有无人起诉的，为了及时纠正行政机关的错误，挽回当事人的损失，可由人民检察院提起行政公诉。

（三）诉讼管辖。

对不服抽象行政行为的行政诉讼管辖，应按照上级法院管辖下级行政机关做出的抽象行政行为的案件的原则确定，既不服县以下的行政机关做出的抽象行政行为所提起的诉讼，由基层人民法院管辖，不服县以上（含县级）行政机关做出的抽象行政行为提起的诉讼由做出抽象行政行为的行政机关所在地的中级人民法院管辖。

[参考文献][1]罗豪才.行政法学[M].北京:中国政法大学出版社,2001,81.[2]崔卓兰.新编行政法学[M].北京:科学出版社,2004,130.[3]应松年.行政行为法[M].人民出版社,1992,57.[作者简介]徐阁禹，天津师范大学法学院2007级本科生；刘雯雯，天津师范大学法学院2007级研究生。