司法考试论述题必备知识点详解二

司法考试论述题必备知识点详解二司法考试论述题必备知识点详解（二）十、法律关系的概念和种类法律关系是指法律规范在调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。

1.法律关系的性质和特征：法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性。

法律关系的基本特征是合法性，合法性不是指指引起法律关系的原因只能是合法的。

合法性的含义是社会关系的建立有法律依据。

只要是有法律依据，都可能产生法律关系。

法律关系是体现意志性的特种社会关系。

法律关系是特定法律关系主体之间的权利义务关系。

2.法律关系的类型基本法律关系、普通法律关系和诉讼法律关系。

由宪法或宪法性法律所确认的关系叫基本法律关系。

由宪法以外的变通法律确认的关系叫普通法律关系。

由诉讼法所确定的关系叫诉讼法律关系。

平权性或隶属性关系。

如果法律关系的主体地位是平等的，则是平权性法律关系，如果法律关系的主体地位是不平等的，则是隶属性法律关系。

绝对法律关系和相对法律关系绝对法律关系，是权利主体特定而义务主体不特定的法律关系。

相对法律关系，是特定的权利主体和义务主体之间的法律关系。

在民法上，物权法的关系是绝对权。

而债权法的关系是相对权。

调整性法律关系和保护性法律关系调整性法律关系是合法因素引起的，保护性法律关系是违法因素引起的。

单向法律关系、双向法律关系和多边法律关系如果权利人仅享有权利，义务人仅履行义务，这是单向法律的关系。

如不附条件的赠与。

双向法的关系，是双方都赋有权利和义务。

多边法律关系，是由三个或三个以上相关法律关系的复合体，其中既包括单项法律关系，又包括双向法律关系。

例如，甲向乙买了10台空调，后甲把这10台空调放到了丙的仓库进行储藏。

后来甲委托丁运输公司把10台空调运回家。

其中甲、乙是买卖法律关系，甲、丙之间是仓储法律关系，甲、丁之间是运输法律关系，是多边法的关系。

主法律关系（第一性法律关系）和从法律关系（第二性法律关系）。

主法律关系是指不以其它法律关系的存在为前提，而能够独立存在的法律关系，也称第一性法律关系。

必须以其它法律关系的存在为前提，而不能独立存在的法律关系叫从法律关系，也称第二性法律关系。

在上面的例子中，买卖法律关系是主法律关系，也叫第一性法律关系，仓储、运输法律关系是从法律关系，也叫第二性法律关系。

3.法律关系的客体一是物，二是行为结果，三是精神产品，四是人身。

注意人的身体在整体上是不能作为法律关系的客体的。

因为如果把一个人的整个身体作为法律关系的客体，就成为贩卖人口。

但人的器官是能够移植的，器官移植时不能有伤风化，同时要根据法律的规定执行。

当器官还没有离开人的身体时，还是她的组成部分，一旦植入别人的身体，就成为她人身体的一部分。

4.法律事实法律事实，是指凡是能够引起法律关系产生，变化或消灭的各种事实。

根据事实是否和当事人的意志有关，分为事件和行为。

行为是和当事人的意志有关的。

事件是和当事人的意志无关的。

十一、法律责任法律责任，是指因为违反了法定义务，契约义务或由于法律的规定，而由行为人所承担的不利的法律后果。

法律责任的原因分为三类：第一，是因为违法；第二，是由于违约；第三，既没违法又没违约，但由于法律的规定而引起的。

注意法律规则的构成：假定、行为模式、法律后果。

假定是指这个法律规则在什么情况下对谁有效。

一旦假定发生，行为人有这几个模式：能够，不得，必须，应当。

“能够”是授权性的模式。

“不得”，“必须”，“应当”是义务性的模式。

授权性规则又是和法的哪个规定作用相联系。

因为授权性规定你能够这么做，意味着这种指引是有选择的指引。

因此，授权性规则是和有选择的指引相一致的。

而“不得”，“必须”，“应当”这些指引，是义务，是不能选择的。

因此，义务规则是和确定的指引相联系的。

法律后果有两种，一是肯定的后果，二是否定的后果。

如果按照了指引去做就是肯定的后果。

如果违反了指引去做就是否定的后果。

责任分为民事责任、刑事责任、行政责任和违宪责任。

违宪责任是指违反了宪法的规定，导致的责任是违宪责任。

违宪责任是和宪法效力[法律.教育网]的最高性相联系的。

宪法效力最高性有两个含义：第一，宪法是法律法规制定的依据，任何法律法规都不得和宪法相违背。

与其相违背的，无效。

第二，宪法也是一切人行为的最高准则。

因此，是国家机关领导人或人大代表违宪，将被罢免。

法律责任的规则原则：（1）责任法定原则（2）公正原则（3）效益原则（4）合理性原则。

免责：（1）时效免责，即法律责任经过了一定的期限后而免除。

例如《治安管理处罚法》规定，违反治安管理行为在六个月内没有被公安机关发现的，不再处罚。

（2）不诉及协议免责。

是指如果受害人或有关当事人不向法院起诉要求追究行为人的法律责任，行为人的法律责任就实际上被免除，或者受害人与加害人在法律允许的范围内协商同意的免责。

例如医生锯掉腿部长有肿瘤的一位患者的大腿。

这是医疗合同协议免责。

（3）自首、立功免责。

（4）因履行不能而免责。

法律责任、法律后果、法律制裁和法律条文的综合讲解：例如，的一道考题：A.任何法律的设定都必定是正义的实现。

这是错误的。

因为如果这个法是恶法，则法律责任的设定就不是正义的实现。

如果是良法则是正义的实现。

B.法律后果不一定是法律制裁。

这是正确的。

法律后果有两个：肯定和否定。

只有否定的后果才存在法律责任，有法律责任才可能有法律制裁。

C.承担法律责任即意味着接受法律制裁。

这是错误的。

因为如果你能主动承担法律责任，就不存在制裁。

法律制裁是因为不主动承担法律责任国家用强制力强迫去承担法律责任才构成法律制裁。

因此法律制裁是被动承担法律责任。

同时，法律制裁也不再是纯粹是一个补偿，而具有惩罚性。

D.不是每个法律责任都有法律责任的规定。

这是正确的。

法律条文和法律规则不是一一对应关系。

一个法律条文能够规定不同的规则，几个条文也可能共同构成一个规则。

第二章法的运行十二、立法1.当代中国的立法体制是一元两极和多层次。

一元是指在中国，在全国范围内，只存在一个统一的立法体系。

宪法指出，国家结构形式有两个：一是单一制，二是联邦制。

中国是单一制，就只能有一个立法体系。

两极是指中国分为中央和地方两个等级。

多层次[法律.教育网]是指不论是中央的立法还是地方的立法，都各自分成不同的层次。

如法律和行政法规都属于中央立法。

地方性法规和地方政府的规章，经济特许法规和特许的立法都是地方立法。

2.立法原则法治原则立法法治统一原则。

例如，一个卫生主管部门去一个超市，查封了一箱过期的变质的奶粉，并贴了封条，可是质检局随后赶来，在封条上又贴了封条。

质检局和卫生局的执法人员的行为都是由法律依据的，双方因为各不退让，都用自己的有处罚依据，因此，双方发生打架。

执法人员打架的背后是法律在打架。

例如，有一个110车，车上有位孕妇，车经过收费站时，收费站要求收费，但110车说，她是属于免征车辆，是不需要收费的，双方发生了争执。

结果耽误了孕妇，孕妇生命垂危。

因此注意按照收费站和110车都有各自说法的依据。

因此背后也是法律在打架。

立法的民主性原则立法的民主性原则包括第一，立法的内容要民主。

第二，立法的过程和立法的程序要民主。

立法的内容民主性是指法律制定必须从最大多数人的最根本利益出发。

立法的程序民主性是指（1）立法主体的组成要民主。

（2）立法主体的活动要民主，即在立法程序的各个阶段，包括法律的提出、审议、经过和颁布都要体现民主思想。

（3）立法的过程要公开。

在当代社会，法律未经颁布就无效。

十三、法的实施1.法的实现又是和法的实施、法的时效相联系的概念。

法的实施是法在社会生活中被人们实际执行。

法的实现是法的要求在社会生活中被转为现实。

2.执法：合法行政、合理行政、信赖保护等原则执法中牵涉到行政合法性，行政合理性问题。

司法牵涉到司法独立，司法公正，司法效力，司法原则等。

执法的主体是国家行政机关及其公职人员。

执法的特点：执法的内容是广泛的，执法是以国家的名义对社会进行全方位管理的活动。

法的活动具有单方面性，还具有主动性和教导的灵活性。

行政合法性要注意，第一，依法行政原则。

合法行政要注意两个概念：法律保留和法律优先。

法律保留是指如果法律没有授权，则不可行。

也就是说，行政行为必须要有法律依据。

法律优越，是指行政行为的内容不得违背法律的规定。

判断一个法律行为是否合法的标准：第一，主体是否是合法的，行政主体合法。

例如考题：交管部门鼓励市民上街去拍照违章车辆，并奖励200-300元，能够认为市民去拍照车辆是不合法的，因为取证的合法的部门是交管部门，是全民皆警。

主体是不合法的。

第二，权限是否合法。

虽然是一个合[法律教.育网]格的主体，但也只能在合格的权限中去行使，才是合法的。

例如，烟草专卖局的缉查大队进入某人的住宅，去搜查走私香烟。

这个权限是不合法的。

因为能够进入住宅去进行搜查，只限于几个特定的主体权限。

如公安机关为了抓获犯罪嫌疑人或为了获取证据，能够进去，但要经过县级以上公安机关的批准；或人民法院强制执行也能够进入住宅。

例如，夫妻俩人在家中看黄碟，结果警察破门而入，不但抱走了录像机，同时把男主人打伤，在这种情况下，警察不是为了抓获犯罪嫌疑人或查获犯罪证据，仅仅是别人在家看录像，进去搜查，权限是不合法的。

第三，内容要合法。

例如，一个皇帝身边有两个大臣，一个大臣是负责给皇帝戴帽子的，叫做点帽。

另一个是负责给皇帝穿衣服的，叫做点衣。

有一次皇帝感觉自己很冷，又感觉有人在给她穿衣服，皇帝问是谁在给她穿衣服，点帽说是她给皇帝穿衣服。

最后皇帝把点衣和点帽两个人都处罚了。

因为点帽的行为的内容是不合法的，因为她原来是负责给皇帝带帽子的结果负责了穿衣服，因此内容是不合法的。

第四，程序要合法。

即行事行为要符合法定的程序。

例如，杜保良案。

一个安徽的菜农经常给北京送菜，但每次到路口转弯，都被摄像机拍下来，说她违章了。

结果违章105次，到最后通知要交纳一笔巨额的罚款，但中间每一次，交管部门都没有通知她，在这个情况下交管部门的行政行为就是程序不合法。

因为在对相对人做出行政处罚时，要通知对方，同时对方有申辩的权利。