董事责任强制保险之强制性与合宪性

第23卷第2期

2011年4月广东行政学院学报Journa l o fGuangdong Institute of Public A d m inistrati o n Vo l 23No 2Apr 2011

收稿日期:2010 11 23

基金项目:上海市第三期重点学科华政经济法学(编号:

S30902)的建设成果;上海市教委2011年度科研创新项目 董事责

任强制保险法律制度研究 (编号:11YS188)的阶段性成果。

作者简介:孙宏涛(1978

),男,山东济南人,华东政法大学经济法学院讲师,博士后流动站研究人员,研究方向为保险法与公司法。董事责任强制保险之强制性与合宪性

孙宏涛

(华东政法大学 经济法学院,上海 201620)

摘要:虽然董事责任强制保险限制了订立、变更以及解除合同的自由,并直接影响到股东对其财产

的自由处分权,但其目的是为了维护公共利益,在形式之正当性上符合法律保留原则,在手段上遵循了比例原则,因而具有相应的合宪性。

关键词:董事责任;强制保险;强制性;合宪性

中图分类号:DF411 91 文献标识码:A 文章编号:1008 4533(2011)02 0060 05

在董事责任保险中,保险合同的第三人除了公司之外还包括股东、债权人、消费者、公司雇员、公司客户、公司的竞争对手以及广大的社会公众等利益相关主体。由此不难看出,在董事责任保险中,作为第三人的利益相关主体的范围是非常广泛的,这与我国现阶段推行的强制保险,例如机动车交通事故责任强制保险、铁路旅客意外伤害强制保险、民用航空器地面第三人责任强制保险等适用的前提基本相同,都限于涉及社会公众利益的领域。应当看到的是,董事责任强制保险的推行会直接限制投保人订立合同的自由并进而侵害其财产自由支配权。因此,为了论证推行董事责任强制保险的合理性,本文将针对为推行董事责任强制保险所采取的强制性措施及其合宪性进行深入的分析和论证。

一、董事责任强制保险之强制性:合同自由之限制

所有权绝对、合同自由和过错责任是近代私法的三大基本原则,而合同自由又是私法自治原则中最核心的组成部分。从这种意义上说,合同自由是私法自治这座大厦的重要支柱,也是合同法的灵魂和生命。英国著名的契约法学者P .S .阿狄亚认为:合同自由原则包含了两个紧密相连并且截然不同的方面,第一,合同自由原则强调合同是基于双方合意;第二,强调合同的产生

是自由选择的结果,没有外部妨碍,如政府或立法的干预。[1]8-9笔者认为,合同自由原则应当包

括以下几方面的具体内容:(1)合同是否缔结的自由;(2)选择相对人的自由;(3)决定合同内容的自由;(4)合同变更或解除的自由;(5)选择缔约方式的自由。保险合同作为私法合同的一种,理应遵循合同自由原则,但是考虑到保险人与投保人在经济力量上处于不平等的地位,[2]如果放任当事人双方自由协商确定保险合同的内容,则势必会导致保险人利用经济上的优越地位压迫投保人,从而出现形式上的合同自由引发实质上的合同垄断并有损社会正义。从这个角度考虑,世界各国大都将保险合同作为附和合同,由保险人事先拟定保险合同条款,并运用保险法的相关规定来排除保险合同中那些减轻保险人的义务或加重投保人、被保险人义务的不公平60

条款,以求社会公平正义及实质契约自由。

由此可见,以附和合同的形式销售保险合同已经对决定合同内容的自由构成了一定的限制。此外,应当看到的是,在某些特定领域中推行的强制保险制度,更是以国家立法的形式进一步限制了合同自由。例如,董事责任强制保险的推行在很大程度上限制了合同自由原则的适用,在这其中,最明显的就是对订立合同自由的限制以及变更、解除合同自由的限制。

(一)订立合同自由之限制。

1 对投保人而言:强制投保。传统的责任保险是以保护被保险人为中心的,即以填补被保险人因对受害人承担赔偿责任而遭受的损失为基本目标。从这种意义上讲,传统的责任保险属于纯粹的填补损害型保险,只有在被保险人对第三人造成损害并因承担赔偿责任而遭受损失的时候,保险人才承担保险责任。即使被保险人已经对第三人造成损害,如果其并未向第三人实际赔偿,则由于没有损失发生,保险人可以拒绝承担赔偿责任。随着责任保险的发展,受害人的利益保护受到特别的尊重,在这种形势下,责任保险不仅仅是分散被保险人责任风险的工具,它同时还是保护受害第三人利益的有力保障。此外,为了保护受害第三人的合法权益,保险人向受害人直接赔付保险金已经成为责任保险的发展趋势。具体到董事责任保险合同,其主要目标已经不仅仅局限于分散董事和高级职员的经营责任风险,而是要通过保险合同保护遭受董事不当行为侵害的利益相关主体的合法权益。由此可见,如果想要借助董事责任保险合同达到保护利益相关主体合法权益的目的,最理想的状态就是所有公司都为其董事和高级职员购买董事责任保险合同。但事实上,由于各个公司经营状况的不同以及公司管理层风险管理意识的差异,要求所有的公司都为其董事和高级职员购买董事责任保险合同是根本不可能的,在那些国民保险意识较差的国家更是如此。因此,为了保护利益相关主体的合法权益,有些国家以强制保险的方式要求公司负担购买董事责任保险合同的义务,以此来限制其订立合同的自由,例如,美国、罗马尼亚等国家。

2 对保险人而言:强制承保。由于合同是双方当事人协商一致的产物,因此,仅单方面要求公司承担购买董事责任保险合同的义务,如果保险人不愿意向投保公司销售董事责任保险合同,则作为受害第三人的利益相关主体仍然无法获得相应的保护。因此,相关的强制保险法规还要求保险人负有承保义务,即当投保公司按照相关强制保险法规的规定向保险人购买董事责任保险合同时,保险人不能拒绝承保。由此,保险人订立合同的自由也受到了一定的限制。

(二)变更、解除合同自由之限制。

1 变更合同自由之限制。通常情况下,在合同成立后尚未履行或者尚未完全履行之前,双方当事人经过协商一致可以变更合同的内容。但是在董事责任强制保险中,合同的变更却受到了很大的限制。如上文所述,推行董事责任强制保险的目的并不仅仅局限于分散董事和高级职员的经营责任风险。事实上,还有更重要的目的,就是保护遭受董事不当行为侵害的利益相关主体的合法权益。从这种意义上讲,董事责任强制保险合同中的保险金额和除外责任等相关条款对受害人的保护至关重要。因此,在董事责任强制保险合同签订之后,投保人和保险人变更合同的自由就受到了一定的限制。

2 解除合同自由之限制。法律严格限制了保险人的解除权,但对投保人的解除权却做出了特别宽大的规定。例如,按照我国 保险法 第15条的规定,除 保险法 另有规定或者保险合同另有约定外,保险合同成立后,投保人可以解除保险合同,但保险人不得解除保险合同。但是具体到董事责任强制保险来说,如果允许投保人和保险人可以自由解除保险合同,则势必会损害利益相关主体的合法权益,因此,从这个角度考虑,董事责任强制保险合同的解除应当受到一定的限制。例如,美国肯塔基州法院的法官认为,按照强制保险法规的规定,保险合同不仅仅是投保人与保险公司之间的协议,同时还被附加了一定的公益色彩。[3]379-380因此,合同当事人双方所享有的权利都受到了一定的限制,即使投保人在订立保险合同的时候未能履行如实告知义务,

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